ATS 273/2020, 23 de Enero de 2020

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª), en el Rollo de Sala 11/2017 dimanante del Sumario Ordinario 2/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Mataró, se dictó sentencia, con fecha 16 de noviembre de 2018, en cuyo fallo entre otros pronunciamientos disponía:

"Condenamos al acusado Severiano como autor responsable de un delito de agresión sexual previsto en el art. 179 del CP en relación con el artículo 178 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis (6) años de prisión.

Condenamos al acusado Severiano a la pena prohibición de aproximarse a la víctima Nieves. a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier otro lugar en el que se encuentre a menos de 1000 metros y a la pena de prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas penas por tiempo superior en siete años a la pena de prisión ( art. 57, en relación art. 48 CP).

Condenamos a Severiano a indemnizar a Nieves, en concepto de responsabilidad civil en la suma de 13.000 euros por los perjuicios morales y psíquicos causados a la misma.

Condenamos a Severiano al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Severiano mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Santos Carrasco Gómez, con base en los motivos siguientes:

i) Por infracción de precepto constitucional por vía del art. 852 de la LECrim. y el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE.

ii) Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim. en relación con los arts. 178 y 179 del Código Penal.

iii) Infracción de ley en virtud del art. 849.2 de la LECrim. en su vertiente de error en la apreciación de la prueba documental.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, impugnó el mismo, y solicito su inadmisión y subsidiariamente su desestimación.

Del mismo modo Nieves. representada por la Procuradora de los Tribunales María Isabel Torres Ruiz presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario, e interesó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

El recurrente alega en el primer motivo de su recurso infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Sostiene que no se ha practicado en el plenario prueba de cargo suficiente para fundamentar su condena.

2. En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre).

   En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre).

3. Los hechos probados de la sentencia recurrida, exponen que el acusado Severiano, mayor de edad, la madrugada del 12 de julio de 2015, conoció a A.R.M. en la discoteca CLAP, sita en la zona lúdica del Pie en Boet en Mataró, a la que ésta había acudido con unos amigos.

   Ambos conversaron y de común acuerdo sobre las 6 de la mañana fueron a casa del acusado Severiano sito en la CALLE000 n° NUM000 de Matero, hallándose Nieves. en un estado de embriaguez importante.

   En dicho domicilio ambos siguieron conversando en el sofá del salón de la vivienda.

   Transcurridos sobre unos quince minutos llegaron a la vivienda dos compatriotas conocidos de Severiano, dos senegaleses Luis Antonio y Jesús Luis, que accedieron a la vivienda con la llave que con carácter previo les había facilitado Severiano, quedando en la vivienda más tiempo Jesús Luis.

   No se acredita que en el sofá del salón Severiano y Nieves. se abrazaran y besaran.

   Nieves. empezó a sentirse muy mareada, sin que comentara dicha situación al acusado. Y se quedó dormida en el sofá.

   Y el acusado con el propósito de satisfacer sus deseos sexuales se puso encima de Nieves.

   Nieves. pese a su estado de intoxicación etílica, de encontrarse mareada y adormilada por el efecto del alcohol y de un cigarro que había fumado en el sofá notó como el acusado se le ponía encima y lo rechazó verbalmente y de forma repetida apartándolo con sus manos con fuerza, sin tener la suficiente fuerza física para quitárselo de encima y para marcharse de la vivienda, por su estado de embriaguez. El acusado se percató de la oposición y negativa de Nieves. a tener relaciones sexuales con él, y de que Nieves. se encontraba mareada y adormilada y de que se encontraba mal.

   A pesar de este conocimiento, el acusado para conseguir su propósito de penetrar vaginalmente a Nieves. la sujetó con fuerza por los brazos y forcejeó con ella y cuando ésta por su estado de nerviosismo, mareo, y situación que vivía comenzó a hiperventilar, cesó momentáneamente en su acción, pero luego reanudó su propósito de satisfacer sus deseos sexuales y se colocó de nuevo encima de Nieves., le apartó el pantalón corto tejano elástico que vestía y las bragas y la penetro vaginalmente sin preservativo.

   Seguidamente el acusado se marchó a su habitación.

   Nieves. permaneció en la vivienda adormilada en el sofá hasta las 10 de la mañana, que marchó de este domicilio donde la fue a recoger su pareja sentimental.

   Nieves. fue a denunciar estos hechos el mismo día a Comisaria. Y fue a visitar acompañada de su madre también ese día el Hospital de Mataró.

   Como consecuencia, de tales hechos Nieves. sufrió las siguientes lesiones observadas y diagnosticadas por el Médico Forense el día de los hechos (12.7.2015) en el servicio de urgencias del Hospital de Mataró consistentes en:

   1. una erosión de 2,5 cms situada en paralelo al surco nasogeniano derecho que nace en el ángulo interno del ojo derecho en dirección descendente y del interior al exterior.

   2. pequeñas equimosis en los bulbos pilosos por arrancamiento de zona pequeña en su implante anterior en la región frontal media.

   3. dos erosiones puntiformes situadas en la región molar izquierda.

   4. equimosis de 2 x 1 situada en la cara externa del tercio medio del antebrazo derecho.

   5. cuatro erosiones de 2, 2,1 y 0,5 cms, respectivamente situadas en la cara externa del tercio medio del antebrazo derecho. Siendo las dos más grandes de morfología en semiparéntesis.

   6. tres equimosis de 0,5 cm de diámetro y morfología circular situadas, en tercio medio del antebrazo derecho en su cara externa.

   7. equimosis de 1 cm de diámetro situada en la cara interna, del tercio proximal del antebrazo derecho

   8. equimosis de 1,5 x 1 cm situada en la cara posterior del tercio distal del brazo derecho.

   9. equimosis de 2 x 1 cm situada en la cara interna del tercio proximal del antebrazo derecho muy cerca del codo.

   10. equimosis de 2 x 1 cm situada en la cara interna del tercio distal del brazo izquierdo.

   11. equimosis de 1 cm de diámetro situada en la cara interna del tercio distal. del brazo izquierdo.

   12. seis pequeñas erosiones de 1; 1Ž05; 0,3; 0,2 cm situadas en la cara posterior del codo izquierdo.

   13. dos erosiones de 2 y 1 cm respectivamente situadas en la base de la región laterocervical posterior derecha.

   14. erosión de 2 cm situada en la base de la cara posterior del cuello, justo debajo del implante del cabello.

   15. erosión de 1 cm de longitud en el tercio proximal de la cara lateral externa de la pierna izquierda.

   16. erosión de 1 cm de longitud en el tercio distal de la cara externa de la pierna derecha.

   17. pequeña equimosis, de 0,5 cm de diámetro en la cara interna del tercio medio de la pierna derecha.

   Estas lesiones precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa.

   El informe realizado por el Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de 27 de octubre de 2015 confirmó la presencia de material genético del acusado en las muestras obtenidas del lavado vaginal de Nieves.

   A consecuencia de dichos hechos Nieves. padece un trastorno de estrés postraumático crónico.

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia; que la misma fue bastante a fin de fundar el fallo condenatorio; y, por último, que la Sala a quo valoró la totalidad de las referidas pruebas (tanto directas como indiciarias) con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y a las máximas de experiencia lo que le permitió concluir que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en los términos expresados en el relato de hechos probados de la sentencia.

   En primer lugar, la Sala valoró la declaración de Nieves. quien manifestó de manera uniforme y persistente que el acusado la penetró vaginalmente. Frente a estas manifestaciones el acusado negó la existencia de esa relación sexual, y manifestó no recordarla.

   La declaración de Nieves., según el órgano a quo, se vio corroborada por la Pericial Biológica practicada por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de fecha 27 de octubre de 2015 (obrante al folio 112), ratificado dicho informe en el acto del juicio, que confirmaba la presencia de material genético del acusado en las muestras obtenidas del lavado vaginal de Nieves. recogidas por el médico Forense el día de los hechos.

   También para la Sala resultó acreditado que Severiano empleó violencia sobre el cuerpo de la víctima. En primer lugar, así lo expuso la perjudicada, quien manifestó los hechos de manera semejante a como vienen recogidos en el factum, y concretó que para poderla penetrar vaginalmente el acusado la sujetó fuertemente por los brazos. Según el órgano a quo estas manifestaciones se vieron corroboradas por la pericial del médico forense, obrante a los folios 45 y siguientes de las actuaciones, que entre las lesiones que recoge en su informe se describen lesiones en los brazos, antebrazos y piernas. El médico forense en su declaración destacó la intensidad de las huellas dactilares situadas en la cara externa del tercio medio del antebrazo derecho y erosiones en la pierna izquierda y muslo derecho. Ello avala la existencia de fuerza física manifestada por la perjudicada.

   También la Sala valoró la pericial psicológica, ratificada en juicio, que estima que no existen en el comportamiento de Nieves. condiciones psicopatológicas que promuevan la fabulación o simulación.

   Tras valorar las declaraciones de los testigos que depusieron en el acto del juicio, la Sala llega a la conclusión de que la versión de Severiano no es corroborada por la de Luis Antonio ni por la de Jesús Luis. Estos testigos declararon de manera distinta sobre la situación en la que se encontraban Severiano y Nieves. en el sofá del domicilio de Severiano, concluyendo la Sala que sus testimonios no fueron en nada relevantes o esclarecedores sobre la realidad de los hechos.

   Respecto de la declaración del testigo de Luis Alberto, que fue quien la recogió al día siguiente de los hechos, tras recibir un mensaje de voz de la víctima, manifestó dicho testigo que cuando fue a buscarla tenía moratones en las piernas y en los brazos.

   Por todo ello, no se puede admitir el motivo alegado. Las pruebas directas e indiciarias antes referidas permitieron al Tribunal de instancia concluir de forma racional que el recurrente es autor de los hechos por los que fue condenado, en la medida en que aprovechando el estado en el que se encontraba Nieves. empleó fuerza para atentar contra su libertad sexual, llegando a penetrarla vaginalmente sin preservativo.

   En definitiva, deben inadmitirse las alegaciones formuladas por el recurrente pues, de un lado, la prueba practicada en el acto del plenario fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio y, asimismo, fue valorada de forma racional por el Tribunal de instancia lo que le permitió concluir que realizó los hechos por los que fue condenado en la forma descrita en el factum de la sentencia, sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o arbitraria y, por ello, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia, pues hemos dicho de forma reiterada, que no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador.

   En consecuencia, procede la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por entender que ha habido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en las actuaciones.

1. El recurrente señala como documentos, el informe pericial psicológico, y los partes médicos, indicando que no han sido bien valorados por el Tribunal de instancia.

2. La vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

   También, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim., consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 852/2015 de 15 de diciembre).

3. Tampoco en este caso tiene razón el recurrente.

   El recurrente, no ha expuesto los elementos contradictorios evidenciados por tales documentos, que se oponen, sin necesidad de ningún otro medio probatorio, a las afirmaciones de la resolución recurrida. Asimismo, y respecto de los informes periciales, esta Sala viene tradicionalmente excluyéndolos del concepto de documento a los efectos casacionales por tratarse de prueba personal, en la que juega un especial papel la apreciación directa e inmediata del Tribunal de instancia.

   Además, los documentos citados no tienen el carácter de literosuficiencia a los efectos de concederle eficacia casacional por la presente vía. Cuestión distinta es que el recurrente no comparta la valoración de tales documentos que efectúa el órgano de instancia, pero ello, en modo alguno, puede ser objeto de censura casacional. No obstante, lo anterior, respecto de las alteraciones psicológicas y las lesiones que constan en los informes periciales aportados a la causa, lo que el recurrente pretende es negar la virtualidad probatoria a estas pruebas haciendo referencia a que en ningún caso son demostrativas sobre la existencia de la agresión. Pues bien, por todo lo anterior se desvirtúa la carga incriminatoria de la totalidad del acervo probatorio que estuvo al alcance del Tribunal y carece de relevancia, no solo desde la perspectiva del error de hecho alegado, sino desde la valoración conjunta de la prueba practicada.

   En cualquier caso, sobre la suficiencia de la prueba practicada y la adecuación de su valoración, nos remitimos a lo expuesto en el primer razonamiento de esta resolución al que nos remitimos expresamente.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo del recurso se formula por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del art. 179 del Código Penal.

1. Sostiene el recurrente que no ha resultado acreditado en ningún caso la violencia o la intimidación en aras a determinar la existencia de consentimiento sexual valido.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. Las alegaciones deben inadmitirse.

En primer lugar, porque pese al cauce casacional invocado, realiza, de nuevo, una revaloración de la prueba practicada en el acto del plenario en sentido exculpatorio. Es decir, discute la eventual concurrencia de los elementos propios del delito de agresión sexual por el que fue condenado, pero vincula el éxito de su reproche a la apreciación de la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia que, sin embargo, hemos rechazado ya en esta resolución, de conformidad con lo expuesto en el razonamiento jurídico segundo, a cuyos argumentos nos remitimos.

El Tribunal de instancia subsumió conforme a Derecho la conducta del recurrente en un delito de agresión sexual con penetración ( artículos 178 y 179 CP) al justificar la concurrencia de todos los elementos propios del referido delito y, en concreto, al encontrarnos ante una relación sexual sin consentimiento de la víctima y con el empleo de violencia, que se describe en el factum de forma suficiente.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

________________

______________