SAP La Rioja 539/2019, 19 de Diciembre de 2019
| Ponente | MARIA DEL CARMEN ARAUJO GARCIA |
| ECLI | ES:APLO:2019:684 |
| Número de Recurso | 826/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 539/2019 |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - La Rioja, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00539/2019
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: E02
N.I.G. 26089 42 1 2018 0002946
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000826 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000419 /2018
Recurrente: KUTXABANK, S.A.
Procurador: REBECA SANTANA SOMOVILLA
Abogado: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido: Valentina
Procurador: MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA
Abogado: ALEJANDRO LERENA MARTINEZ
SENTENCIA Nº 539 DE 2019
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
DON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
En LOGROÑO, a diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 419/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño (La Rioja), a los que ha
correspondido el Rollo de apelación nº 826/2018; habiendo sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA DEL CARMEN ARAUJO GARCÍA.
Con fecha 11 de septiembre de 2018, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño en cuyo fallo se establece:
"Que estimando la demanda presentada por la Procurador de los Tribunales doña Teresa Zuazo Cereceda, en nombre y representación doña Valentina, frente a la mercantil Kutxabank, S.A., se:
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Declara la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva de la condición general de la contratación relativa a los gastos de constitución contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita por las partes el 7 de enero de 2015.
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Condena a la entidad bancaria a eliminar dicha condición general del citado contrato de préstamo hipotecario.
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Como consecuencia de dicha declaración de nulidad se condena a la entidad bancaria a devolver al prestatario la cantidad de 863,92 € junto con los intereses devengados desde la fecha de cada pago.
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Declara la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva de la condición general de la contratación relativa a la comisión por posición deudora contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada por mi representada y la entidad bancaria.
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Condena a la entidad bancaria a eliminar dicha condición general del citado contrato de préstamo hipotecario.
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Como consecuencia de dicha declaración de nulidad condene a la entidad bancaria a devolver al prestatario las cantidades cobradas de forma indebida por aplicación de la cláusula declarada nula junto con los intereses devengados desde la fecha de cada pago.
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Condena a la demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento."
Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Kutxabank S.A., se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a la parte demandante para que en 10 días presentase escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 19 de diciembre de 2019.
En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.
Frente a la sentencia de instancia, interpone la demanda, Kutxabank S.A., recurso de apelación solicitando su revocación "desestimando la pretensión de la actora de reintegro de la totalidad de las cantidades que pagó en concepto de gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura de préstamo hipotecario objeto de esta litis, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes".
La parte actora-apelada se opone al recurso, solicitando se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación y confirme la sentencia recurrida, con expresa condena en costas de este recurso.
La demandada apelante en la alegación primera de su recurso de apelación expone: "Esta parte no niega la naturaleza de condición general de la contratación de la estipulación quinta del contrato que nos ocupa, en la que establecieron los gastos a cargo de la parte prestataria.
Por ello, dada su redacción genérica y omnicomprensiva de todo posible gasto que pudiera devengar la operación crediticia, y a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en su sentencia de 23 de diciembre de 2015, mi representada se allanó a la declaración de nulidad de dicha cláusula.
Pero admitido esto, consideramos que el expreso acuerdo alcanzado entre la entidad prestamista y el prestatario, en virtud del cual este último asumió el pago de los gastos notariales, registrales y de gestoría devengados por el otorgamiento de la escritura en la que se formalizó el préstamo hipotecario y por su
inscripción en el registro de la propiedad, es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal, no existiendo ningún fundamento para que se condene a Kutxabank a hacerse cargo de los mismos.
Se trata de un pacto que respeta los límites de la autonomía de la voluntad que establece el art. 1255 del CC, reúne todos los requisitos que fija el art. 1.261 del CC para su validez y, en consecuencia, conforme a lo dispuesto en el art. 1.091 del CC, "tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumpliese al tenor de los mismos". (Pacta sunt servanda).
La existencia de ese pacto no ha sido cuestionada por el demandante, es un hecho notorio que ese pacto ha sido habitual en la generalidad de las operaciones de financiación hipotecaria, y en todo caso debe presumirse su existencia del pago voluntario efectuado por el demandante al notario, al registrador y a la gestoría, sin reclamación alguna a mi mandante, y habiendo autorizado antes del otorgamiento de la escritura la realización de la correspondiente provisión de fondos."
Llama la atención de la Sala el contenido de la alegación primera del recurso transcrito por cuanto no consta haberse producido en este procedimiento el allanamiento que se refiere, constando por el contrario que en el escrito de contestación (folio 73 de las actuaciones) se expresa por la representación de la demandada oponerse "íntegramente" a las pretensiones de la contraparte.
En todo caso, este Tribunal ya se ha pronunciado con anterioridad sobre idéntica alegación formulada por la misma demandada-apelante. Y, así en sentencia nº 218/2018, de 22 de junio, se expresa: " La recurrente KUTXABANK, S.A. comienza su recurso invocando lo que denomina un pacto expreso previo, el cual supuestamente habría concertado con el prestatario antes del contrato, tras una negociación individual. De hecho, la parte demandada, a pesar de su allanamiento a la declaración de la nulidad de la cláusula quinta, se opone a que se produzcan los efectos inherentes a dicha declaración basándose en buena medida en ese pretendido pacto expreso previo. Defiende que si bien es cierto que la cláusula es nula, los gastos satisfechos por la parte prestataria no responden a su aplicación, sino que en realidad obedecen a la existencia de este pacto expreso previo.
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- Sin embargo, ninguna prueba ha venido a acreditar la existencia del pretendido acuerdo previo. No lo son, desde luego, los documentos que se aportan con la demanda, únicos que invoca el recurso, y que no patentizan ningún pacto, acuerdo, ni convenio, mucho menos que el mismo haya sido fruto de una negociación individual con el consumidor, y no predispuesto por el Banco."..."y los documentos aportados con la demanda solo consisten en la escritura pública de préstamo y la justificación de pago por la actora de los gastos que reclamaba en la demanda, pero desde luego esos documentos no evidencian ese ignoto pacto al que se refiere el apelante, y del que no hay indicio alguno. Por su parte, la demandada no ha aportado ningún documento del que resulte el pretendido pacto, pues con la contestación a la demanda solo se ha aportado como documento el poder para pleitos y nada más. Esto ciertamente no deja de extrañar, pues si se está alegando por la demandada la existencia del pretendido pacto, lo natural habría sido que hubiera tratado de probarlo documentalmente, pero resulta que no ha sido así. La alegación de la demandada se halla por lo tanto ayuna de soporte probatorio, y debe desestimarse...."
En todo caso, como expresa la sentencia de la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa nº 421/2018, de 24 de julio, "al ser un hecho (pacto expreso y previo a la escritura de préstamo) de naturaleza extintiva, impeditiva o enervadora de la pretensión de la parte demandante, correspondía a Kutxabank la acreditación de tal extremo, de conformidad al artículo 217.3 de la LEC " y "Kutxabank no ha acreditado la realidad del concreto pacto contractual alegado concertado con pleno conocimiento de sus consecuencias y producto de una negociación individual con los prestatarios".
Conforme a lo expuesto ha de rechazarse la alegación de existencia de un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario. "
Por tanto, se rechaza la alegación primera del recurso.
Respecto a los gastos de Notaría, Registro de Propiedad y gestoría, alega la demandada- apelante que la normativa fiscal y sustantiva establece que el obligado al pago de los gastos del otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario es...
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