SAP Murcia 359/2019, 13 de Diciembre de 2019
| Ponente | FRANCISCO NAVARRO CAMPILLO |
| ECLI | ES:APMU:2019:2435 |
| Número de Recurso | 78/2019 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 359/2019 |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00359/2019
AUD. PROVINCIAL SECCION N. 2 DE MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 205011, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: FNC
Modelo: N85850
N.I.G.: 30030 43 2 2018 0009783
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000078 /2019
Delito: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Pedro Jesús
Procurador/a: D/Dª MIGUEL RODENAS PEREZ
Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS SANCHEZ MARTINEZ
Ilmos. Sres.:
Don Abdón Díaz Suárez
Presidente
Don Jaime Bardají García
Don Francisco Navarro Campillo
Magistrados
SENTENCIA Nº359/19
En la Ciudad de Murcia, a trece de diciembre de dos mil diecinueve.
Vista ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa arriba referenciada, seguida por un presunto delito contra la salud pública, en la que ha intervenido el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción penal pública, y en la que aparece acusado D. Pedro Jesús, con DNI Nº NUM000, con antecedentes penales, representado por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ródenas Pérez, y asistido por el Letrado
D. José Luis Sánchez Martínez.
Ha sido Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco Navarro Campillo, quien expresa el parecer de la Sala.
Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia, correspondió a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado, habiéndose señalado para el día 11 de diciembre de 2019 la Vista del Juicio Oral, al que han asistido todas las partes.
El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación elevado a definitivo, interesó la condena del acusado D. Pedro Jesús, como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal, a las penas de seis años de prisión, multa del triple del valor de la sustancia aprehendida según resulte de la valoración solicitada como diligencia complementaria, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago. Asimismo, se solicita que se acuerde el comiso y destrucción de la sustancia aprehendida así como el comiso del dinero intervenido, y se condene el acusado al pago de las costas procesales.
Por la Defensa del acusado D. Pedro Jesús, al inicio del acto del plenario, se modificaron sus conclusiones iniciales, elevadas finalmente a definitivas, y se interesó la libre absolución del mismo, aportándose además prueba documental y se ofreció prueba testifical, que se admitió por la Sala al resultar pertinente. Y, subsidiariamente, se interesa la apreciación de la atenuante prevista en el art. 21.2 del C. Penal, en relación con la eximente incompleta del art. 22 por encontrarse bajo los efectos del consumo de bebidas alcohólicas o de sustancias estupefacientes, y la atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas dada la fecha de ocurrencia de los hechos, y el tiempo transcurrido hasta la celebración del juicio oral.
En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
UNICO.- Resulta probado y así se declara que, sobre las 3.30 horas del día 5 de mayo de 2018, el acusado D. Pedro Jesús, titular del DNI NUM000, fue sorprendido en la calle Procuradores de Murcia, por miembros de una dotación de la Policía Local de Murcia que se encontraba realizando labores de seguridad ciudadana con motivo del festival WARM UP, cuando realizaba actos de distribución de sustancias estupefacientes a terceras personas, quienes al observar la presencia policial emprendieron huida del lugar, siendo únicamente detenido
D. Pedro Jesús quien, al iniciar la fuga, lanzó al suelo un paquete de tabaco que contenía lo siguiente: varias papelinas de cocaína (0,57 gramos al 58 % de pureza, 0,74 gramos al 79 % de pureza, 1,4 gramos al 7 % de pureza), un envoltorio con hachís de 1,35 gramos, un envoltorio con MDMD de 0,33 gramos y 77 % de pureza, dos bolsitas de anfetaminas de 1,64 gramos de 11% de pureza así como la suma de 90 euros en billetes y monedas fraccionados.
La droga intervenida ha sido valorada por la Policía Nacional (UDYCO Central), en las siguientes cantidades: 44,57 euros (0,57 gramos de cocaína), 78,87 euros (0,74 gramos de cocaína), 16,04 euros (0,74 gramos), 7,41 euros (1,35 gramos de hachís), 13,41 euros (0,33 gramos de MDMA), 66,65 euros (1,64 gramos de anfetaminas, ascendiendo a la suma total de 226,95 euros.
Consta en la causa que D. Pedro Jesús, fue cuanto ejecutoriamente condenado por un delito de tráfico de drogas por sentencia firme de 4-12-15, dictada por la Sección 2º de la Audiencia Provincial en la que se le impuso la pena de un año de prisión suspendido por plazo de cuatro años por auto de 4-2-2016.
En el ámbito de las cuestiones previas, por la Defensa se interesó la declaración de nulidad de las pruebas periciales practicadas en fase instructora consistentes en el informe analítico de la sustancia intervenida emitido por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Murcia de fecha 24-4-19, y en el informe de tasación de las sustancias intervenidas confeccionado en fecha 18-9-19 por la Policía Nacional
(UDYCO Central), en aplicación de lo dispuesto en el art. 324 de la LECR, a la vista de la data del auto de incoación de la presente causa.
Pues bien, conviene partir de que si bien el art. 324.1 de la LECR prescribe que "Las diligencias de instrucción se practicarán durante el plazo máximo de seis meses desde la fecha del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas", en el párrafo 7 matiza que "Las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos", debiendo destacarse que en el caso de autos si bien el discutido informe analítico de la sustancia intervenida fue emitido por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Murcia de fecha 24-4-19, resulta esencial que dicha diligencia instructora fue acordada en inicial auto de fecha 24-5-18, que acordaba la incoación de esta causa, recordándose su debido cumplimiento por parte del juzgado instructor en varias ocasiones, por lo que la meritada diligencia fue acordada en el plazo legalmente previsto, estando habilitada su incorporación a la causa con posterioridad. Y por lo que se refiere al informe de tasación de las sustancias intervenidas, si bien ciertamente fue confeccionado en fecha 18-9-19 por la Policía Nacional (UDYCO Central), deviene absolutamente relevante que el mismo se practica en el trámite procedimental de las diligencias complementarias, con arreglo a lo dispuesto en el art. 780.2 de la LECR, a instancias del Ministerio Fiscal, sin que en dicho trámite tenga incidencia lo previsto en el art. 324 de la LECR.
En consecuencia, considera la Sala la procedencia de la desestimación de la solicitud de declaración de nulidad de actuaciones planteada por la Defensa como cuestión previa.
Por lo que se refiere a la infracción penal por la que se formula acusación por el Ministerio Fiscal, conviene precisar que la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de fecha 16 de diciembre de 2004, nos recuerda que "La figura delictiva del art. 368 CP, como tiene declarado esta Sala en s. 3.10.02, consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere: a) la concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE); y c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sustancias en cuestión.".
Y, más recientemente, la S. Tribunal Supremo, Sala 2ª, de fecha 18 de noviembre de 2010, declara que "Ciertamente la concurrencia del elemento subjetivo del tipo del art. 368 CP de que la sustancia intervenida estaba destinada, en todo o en parte, a su contribución a terceros, exigible para considerar delictiva la posesión de la droga, puede venir su probanza - decíamos en STS. 609/2008 de 10.10 -de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o por testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran.
Y por lo que respecta a la cuestión invocada por la Defensa relativa a la atipicidad de la conducta enjuiciada, por concurrencia de un supuesto de adquisición de sustancias estupefacientes para consumo compartido entre varias personas, debe traerse a colación que la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre, o la STS 888/2012, de 22 de noviembre, señalan como condiciones para apreciar tal supuesto excepcional de atipicidad las siguientes: a) En primer lugar, los consumidores han de ser ya todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995); b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo,...
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