SAP Orense 501/2019, 13 de Diciembre de 2019
| Ponente | JOSEFA OTERO SEIVANE |
| ECLI | ES:APOU:2019:861 |
| Número de Recurso | 347/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 501/2019 |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00501/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
- Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
MP
N.I.G. 32054 42 1 2017 0006826
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000347 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001113 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: JUAN ALFONSO GARCIA LOPEZ
Abogado: AURORA NUÑO FERNANDEZ
Recurrido: Genoveva
Procurador: ENRIQUE TOVAR LOPEZ-CUEVILLAS
Abogado: LUIS SERNA NACHER
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela-Irene DomínguezViguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 501
En la ciudad de Ourense a trece de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario Contratación (249.1.5) procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de los de Ourense, seguidos bajo el n.º 1113/17, Rollo de apelación núm. 347/19, entre partes, como apelante, la entidad Banco Santander, S.A., representada por el procurador de los tribunales don Juan Alfonso García López, bajo
la dirección de la letrado doña Aurora Nuño Fernández y, como apelada, doña Genoveva, representada por el procurador de los tribunales don Enrique Tovar López-Cuevillas, bajo la dirección del letrado don Luis Serna Nacher.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Josefa Otero Seivane.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 26 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Enrique Tomar López-Cuevillas en la representación acreditada de Dª Genoveva frente a BANCO SANTANDER S.A., y en virtud de la misma, SE DECLARA en relación 22 de junio de 2007
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Declaro la nulidad de pleno derecho por su condición de abusivas de las siguientes cláusulas:
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- Cláusula Cuarta apartado 4 relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras.
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-Cláusula Quinta apartado 1 en cuanto se imponen a la prestataria el pago de los gastos de notario, gestoría y registro.
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- Cláusula Sexta relativo al interés de demora.
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Se condene a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración, a expulsar las cláusulas citadas del contrato.
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Se condena a la entidad bancaria a restituir a la parte actora las siguientes cantidades:
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La cantidad de 563,22 euros abonada en concepto de gastos de conformidad con el siguiente desglose:
Notario: 288,41 euros
Registro: 129, 81 euros
Gestoría: 145 euros
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Las cantidades cobradas en exceso en virtud de la cláusula de interés de demora declarada nula, es decir, en todas las liquidaciones en las que se hubiera aplicado un tipo superior al ordinario pactado (Euribor más diferencial).
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Las cantidades (apartados a, b, c y d del punto III) se incrementarán con los intereses legales desde el momento en que se pagaron cada una de ellas hasta la fecha de esta sentencia, a partir de la cual, y hasta el completo pago, el tipo de interés será el previsto en el artículo 576 de la LEC .
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Se condena a la entidad bancaria al pago de las costas procesales del presente procedimiento.
Con condena en costas a la parte demandada."
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad Banco Santander, S.A. recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Tres son los motivos en que se basa el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria demandada frente a la sentencia del juzgado de primera instancia nº4 de los de Ourense sobre condiciones generales de la contratación: incorrecta declaración de nulidad de la cláusula cuarta (comisión por posiciones deudoras); indebida condena al pago de intereses legales desde la fecha en que fueron realizados cada uno de los pagos; incorrecta condena en costas.
La parte actora se opone al recurso interesando su rechazo y condena en costas de la adversa.
La sentencia de instancia declara nula la comisión por posiciones deudoras recogida en la cláusula cuarta.4 de la escritura objeto de litis en la que se pacta una comisión de 30 euros por cada posición deudora vencida y reclamada.
El criterio es conforme con el que esta sala venía manteniendo y que es acogido por el Tribunal Supremo en la reciente sentencia 566/2019 de 25 de octubre con el siguiente razonamiento, de plena aplicación al caso:
"1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.
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- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones;
(iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.
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- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.
Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).
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- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:
"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto...
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