STSJ Comunidad de Madrid 1184/2019, 4 de Diciembre de 2019
| Ponente | JOSE ALBERTO GALLEGO LAGUNA |
| ECLI | ES:TSJM:2019:12957 |
| Número de Recurso | 459/2018 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 1184/2019 |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0011483
Procedimiento Ordinario 459/2018
Demandante: EBITDA CONSULTING, S.L..
PROCURADOR D./Dña. ESTHER ANA GOMEZ DE ENTERRIA BAZAN
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE
MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA 1184
RECURSO NÚM.: 459/2018
PROCURADORA DÑA. ESTHER ANA GÓMEZ DE ENTERRIA BAZÁN
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados
D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo
Dña. María Antonia de la Peña Elías
----------------------------------------------- En la Villa de Madrid a 4 de diciembre 2019
Visto por la Sala del margen el recurso núm. 459/2018 interpuesto por EBITDA CONSULTING, S.L representado por el procurador DÑA. ESTHER ANA GÓMEZ DE ENTERRIA BAZÁN contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 22 de marzo de 2018 en la que acuerda desestimar la reclamación económico administrativa número NUM001, interpuesta contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo dictado por la Unidad Regional de Verificación y Control de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de liquidación provisional, n11 de referencia NUM002, practicada en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2009, habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.
Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.
Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.
Estimándose necesario el recibimiento a prueba y una vez practicadas las mismas, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para votación y fallo, la audiencia del día 03/12/2019 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna.
Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 22 de marzo de 2018 en la que acuerda desestimar la reclamación económico administrativa número NUM001, interpuesta contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo dictado por la Unidad Regional de Verificación y Control de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de liquidación provisional, n11 de referencia NUM002, practicada en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2009, por un importe a Ingresar de 68.458,50 euros, siendo el mismo la cuantía de la reclamación.
La entidad recurrente solicita en su demanda que se anule la resolución recurrida y, consiguientemente acuerde la anulación de la liquidación confirmada por la resolución del TEAR aquí recurrida, declarando en el presente caso, que la administradora de la sociedad, ejerciendo su cargo de manera gratuita, es empleada de la sociedad recibiendo por ello una retribución, que debe computarse a efectos de aplicar el tipo impositivo establecido en la Disposición Adicional duodécima del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, y vigente en 2009.
Alega, en resumen, como fundamento de su pretensión, ante su alegación fundamentada en la consulta vinculante V1492/08, según la cual la relación de un administrador socio con la sociedad puede ser de actividad económica o laboral y su calificación dependía de la verdadera relación, el acuerdo de liquidación contesta "La consulta de la Dirección General de Tributos a la que se alude en las alegaciones V1492-08 no es aplicable al caso ya que habla de la consideración o no como trabajador de un socio, condición ésta que no se da en el caso de Doña Blanca, la cual es administradora (no socia) de la entidad."
Considera que es procedente de la aplicación del tipo de gravamen autoliquidado por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2009, por aplicación de la Disposición adicional duodécima del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, porque la norma no dice que el trabajador preste sus servicios en régimen de dependencia por cuenta ajena. La resolución toma una interpretación que no está en la dicción legal como si ese fuera el tenor de la Ley, cuando la prestación de los servicios en régimen de dependencia y por cuenta ajena no es requisito legal, sino que el requisito legal es que se cumplan los términos de la legislación laboral. Que no es admisible la afirmación de que no se haya aportado documentación que acredite que la relación es laboral, porque si la relación fuera mercantil, la Sra. Blanca emitiría una factura repercutiendo IVA, mientras que lo recibido es una nómina, no sujeta a IVA y porque Dña. Blanca, como administradora no tiene retribución alguna, pues su cargo es gratuito y así lo recogen los estatutos de la sociedad en su artículo 20.
Manifiesta que el Tribunal Supremo confirma en Sentencia de 22 de octubre de 2009, en casación, la dictada por la Audiencia Nacional en fecha 25 de septiembre de 2003, en el recurso 524/2002, por la que la Sala concluye que, si se acredita, puede existir una relación laboral entre la sociedad y el administrador ajena a sus funciones como tal, debiendo catalogarse, entonces al administrador como "personal empleado". La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2012, ratificando la de la Audiencia Nacional de 6 de febrero de 2008 en el recurso 369/2006, incide en que la actividad económica la realiza quien es titular de los resultados prósperos o adversos de una organización productiva y ostenta la responsabilidad de la misma, considerando así la persona del administrador como suficiente elemento humano para dotar la actividad, y añade que la actividad se acredita analizando su evolución en el tiempo.
Entiende que en el presente caso resulta acreditado del expediente que la sociedad cuenta con una persona empleada, que es Dña. Blanca, aun cuando realiza también funciones de administradora, no retribuidas. En el expediente constan las nóminas de Dña. Blanca, el alta en la Seguridad Social (régimen de Autónomos porque al ser socio se le impide el Régimen General), el modelo 190 con el sueldo de 42.000 euros y retención del 15%, 6.300 euros. Se cumplen así los requisitos para considerarla persona empleada. Los administradores de la sociedad son sus dos socios principales, constando que por el ejercicio de dicho cargo no recibieron ninguno de los dos, retribución. Sin embargo, por funciones ajenas al cargo de administrador, uno de los socios, Dña. Blanca recibe retribuciones acordes a los servicios que presta como empleada, constando así, tanto en la Seguridad Social, en la que consta cotizando en régimen de autónomos por disposición legal, como en las declaraciones, modelos 190 presentados por la sociedad. El otro administrador no recibe retribuciones puesto que el único servicio que presta es el de administrador, no retribuido, sin que preste servicios ajenos a dicho cargo. Lo anterior se evidencia del propio modelo 190, pero también de los datos fiscales facilitados por la Agencia Tributaria referidos al ejercicio 2009, que acredita que de Ebitda Consulting S.L. solo recibe retribuciones Dña. Blanca, y no el otro administrador solidario, que tiene sus ingresos de una entidad ajena Restauravia Food S.L.
Alega que también los tribunales superiores de Justicia, han delimitado el término de personal empleado, así TSJ de Murcia en sentencia número 172 de 2016, de fecha 10 de marzo ha señalado que la resolución administrativa que dice que la naturaleza del vínculo que une al administrador es de naturaleza mercantil y no laboral, carece de fundamento y, en consecuencia, la liquidación practicada es contraria a Derecho. Que es la propia la Administración tributaria, cambiando el criterio sostenido y en el que se ampara la resolución recurrida remontándose al 2010, ha adaptado su criterio al pronunciamiento de los tribunales, de este modo la propia Dirección General de Tributos en contestación más reciente, a consulta V1458-15 de 11 de mayo dice: "Es indiferente la modalidad del contrato que regule la relación laboral del trabajador con la empresa, siendo relevante que exista un contrato de trabajo en los términos que dispone la legislación laboral y que éste sea a jornada completa, con independencia de cuál sea el régimen de cotización a la Seguridad Social. Por otro lado, es irrelevante que dicha persona tenga o no la condición de administrador de la entidad, siempre que perciba su remuneración por la realización de la actividad, distinta de la que, en su caso, le pudiera corresponder por el cargo de administrador".
El Abogado del Estado, en la contestación a la demanda, sostiene, en síntesis, que la única cuestión controvertida en la presente litis se refiere a la aplicación del tipo de gravamen reducido por mantenimiento o creación de empleo,...
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