STSJ Cataluña 5809/2019, 2 de Diciembre de 2019
| Ponente | MARIA ELENA PARAMIO MONTON |
| ECLI | ES:TSJCAT:2019:10239 |
| Número de Recurso | 4241/2019 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 5809/2019 |
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0003358
EL
Recurso de Suplicación: 4241/2019
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. MARÍA ELENA PARAMIO MONTÓN
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 2 de diciembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5809/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Hipolito frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Terrassa de fecha 15 de marzo de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 526/2018 y siendo recurrido/ a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y UTE CONSTRUCCIONES BRIANS 2 (DRAGADOS, S.A.). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. María Elena Paramio Montón.
Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de marzo de 2019, que contenía el siguiente Fallo:
Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Hipolito contra MUTUA ASEPEYO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), UTE CONSTRUCCIONES BRIANS 2 Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), confirmando las resoluciones administrativas impugnadas y absolviendo a MUTUA ASEPEYO y al resto de codemandados de los pedimentos en su contra.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
" 1º .- D. Hipolito, nacido el NUM000 .1958, de profesión habitual gruísta, sufrió accidente de trabajo el
25.8.2005, con diagnóstico de fractura del calcáneo izquierdo e IQ mediante artrodesis subastragalina, primero y posterior artrodesis de tobillo izquierdo con impotencia funcional y limitación severa del funcionalismo de dicho tobillo. Mediante resolución del INSS de 14.3.2018, tras dictamen de ICAM de fecha 6.2.2018 (diagnóstico, antecedentes de fractura del calcáneo izquierdo e IQ mediante artrodesis subastragalina con evolución desfavorable con nueva reintervenciónartrodesis de tobillo izquierdo con impotencia funcional y limitación severa del funcionalismo de dicho tobillo, con presunción de IP para trabajos que requieran bipedestación y/o deambulación prolongada y por terrenos irregulares -limitación ésta en la que coincide la pericial del Dr. Leon -), se
desestimó la petición de reconocimiento de grado de IP formulada el 5.1.2018
(folios nº 7 reverso, 12 reverso a 29 y 81 a 100).
-
- La base reguladora anual de la prestación, para el caso de que sea estimada la demanda, asciende a
33.045,24 € para la IPT y, para la IPP parcial, asciende la BR mensual a 2.873,51 € (hecho conforme).
-
.- El 25.5.2007, se declaró al actor afecto de IP total derivada de AT, siendo confirmado dicho grado por SJS nº 24 de Barcelona de 7.2.2008 y revocado por STSJ Cataluña de 5.6.2009, que declaró al actor afecto de LPNI.
El 17.3.2014, se declaró al actor afecto del grado de IP total, siendo revocado el mismo por SJS nº 28 de Barcelona de 5.10.2015, confirmada por STSJ Cataluña de 23.5.2016, que reconoce únicamente, como en la anterior resolución, LPNI al actor (folios nº 35 a 41, 102 a 106 y 112 a 132).
-
- Interpuesta reclamación previa el 4.5.2018, fue desestimada por resolución de 14.9.2018 (folios nº 8 y 29 reverso a 32).
5 º.- El demandante presenta el siguiente diagnóstico: antecedentes de fractura del calcáneo izquierdo e IQ mediante artrodesis subastragalina con evolución desfavorable con nueva reintervención artrodesis de tobillo izquierdo con impotencia funcional y limitación del funcionalismo de dicho tobillo -triple artrodesis que lo fija a 90º de flexoextensión y a 5º de desviación vara del pie, a 10.6.2017-, sin precisar de bastón inglés y con deambulación correcta, aunque presente cojera (folios nº 81 a 83, 93, 94, 96 y 159 a 164)."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada Mutua Asepeyo, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Como motivo de censura jurídica formulado conforme al art.193. c) LRJS, denuncia el recurrente la infracción por inaplicación de los artículos 194.4 y, subsidiariamente, 194.3 de la LGSS en relación con la disposición transitoria vigésima sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015; bàsicamente, al no haberlo declarado la sentencia en incapacidad permanente total, ni parcial, derivada del accidente de trabajo, para su profesión habitual de gruista, lo que se infiere atendiendo a los hechos probados invariados y al fundamento de derecho tercero, no pudiendo mantenerse la práctica totalidad de la jornada en bipedestación y deambulando por la obra y, subsidiariamente, por condicionar sus lesiones una merma superior al 33% de la regular, sin impedir completamente la realización de las tareas fundamentales.
La Mutua demandada, se opone al citado motivo, alegando que el juez ha analizado en el fundamento de derecho tercero las sucesivas sentencias recaídas, coligiendo que la calificación de LPNI es correcta, conforme al criterio establecido por esta Sala, en S. de 5-6-09 y de 23-5-16; sin que la agravación postulada sea suficiente para el grado solicitado, por no suponerle una limitación superior al 33% para su profesión habitual; solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.
La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 193.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la...
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