AAP Barcelona 172/2020, 13 de Febrero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 172/2020 |
| Fecha | 13 Febrero 2020 |
INTERLOCUTÒRIA núm 172/2020
Secció Catorze
Rotllo núm. 735/2017
Il·lustres senyors magistrats:
Agustín Vigo Morancho
Esteve Hosta Soldevila
Guillermo Arias Boo
Barcelona, 13 de febrer de 2020
FETS
El Jutjat de Primera Instància núm. 44 de Barcelona en el procediment d'execució hipotecària núm. 1287/2013-AM promogut per CATALUNYA BANC, SA, (posteriorment, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, - BBVA) contra la Sra. Trinidad, la Sra. Joaquina i el Sr. Simón, va dictar el 6 d'abril de 2017 la interlocutòria núm. 117/2017 amb la part dispositiva següent:
DISPONGO declarar abusiva y tener por no puesta la cláusula sexta apartado b) del préstamo hipotecario de vencimiento anticipado.
Sobreseer este procedimiento de ejecución hipotecaria .
La part executant hi va interposar recurs d'apel·lació, que fou admès a tràmit. L'executada Joaquina es va oposar al recurs i les actuacions originals es van elevar a l'Audiència Provincial de Barcelona, que les va repartir a aquesta Secció Catorze, en la qual, seguits els corresponents tràmits processals, va tenir lloc la deliberació el dia 6 de febrer de 2020.
En la tramitació del present procediment s'han observat i complit les prescripcions legals.
VIST, sent ponent el magistrat Sr. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA.
FONAMENTS DE DRET
Resum d'antecedents: el títol executiu; l'íter processal del procediment d'execució hipotecària; el recurs d'apel·lació de la part executant.
-
- Pel que aquí interessa, el títol executiu està constituït per l'escriptura de préstec amb garantia hipotecària formalitzada el 29 de desembre de 1999, amb un capital de 10.000.000 ptes. (60.101,21 €), una duració prevista de quinze anys (fins el 29 de desembre de 2014), i terminis mensuals d'amortització de capital i amortització d'interessos remuneratoris. La clàusula de venciment anticipat en virtut de la qual l'entitat prestamista va
resoldre anticipadament el contracte és la setena a), que estableix que la creditora podrà donar per vençut el préstec abans del termini estipulat, per la manca de pagament per la prestatària del capital o interessos en els terminis estipulats. La clàusula sisena estableix uns interessos de demora del 18,75%.
L'entitat prestamista va donar per vençut el préstec el 9 de maig de 2013 per manca de pagament de nou quotes mensuals amb un deute impagat de 4.126,51 € per amortització de capital i interessos remuneratoris vençuts.
-
- L'iter processal és el següent:
Catalunya Banc, SA, va presentar la demanda d'execució hipotecària el 3 de desembre de 2013. El 22 de gener de 2014 l'aleshores magistrat del Jutjat va dictar provisió en què en base a l' art. 552 de la LEC va donar trasllat a les parts perquè es pronunciessin en relació al possible caràcter abusiu de la clàusula d'interessos de demora. La part executant va evacuar el trasllat oposant-se al caràcter abusiu de la clàusula, mentre que l'executada Trinidad va evacuar el trasllat el 7 de novembre de 2014 en forma d'oposició a l'execució en què va al·legar el caràcter abusiu de l'índex IRPH de la clàusula d'interessos ordinaris variables i també de la clàusula d'interessos moratoris.
L'incident de l' art. 552 de la LEC no es va arribar a resoldre ja que el 15 de maig de 2015 un magistrat diferent del que havia plantejat a les parts la qüestió dels interessos moratoris va despatxar l'execució en una resolució de model, complementada per una interlocutòria d'aclariment dictada l'11 de juny següent, per la mateixa quantitat de principal (capital, interessos ordinaris i interessos remuneratoris vençuts) indicat a la demanda d'execució hipotecària.
A les actuacions hi ha dues peces separades d'oposició: La núm. 211/2014 corresponent a l'oposició formulada el 7 de novembre de 2014 abans que es despatxés l'execució, en la qual el 17 d'abril de 2015 es va dictar interlocutòria de nul·litat d'actuacions; i la núm. 61/2015 incoada arran d'un segon escrit d'oposició presentat per l'executada Trinidad el 3 de juny de 2015 pels mateixos motius que l'oposició anterior (IRPH i interessos moratoris), en la qual el 17 de desembre de 2015 es va dictar interlocutòria en què es va tenir la part executada per desistida per no haver comparegut a la vista de l'oposició establerta a l' art. 695.2 de la LEC.
L'any 2017 una tercera magistrada (diferent del magistrat que havia dictat la provisió de 22 de gener de 2014 en relació al possible caràcter abusiu de la clàusula d'interessos moratoris i també diferent del magistrat que el 15 de maig de 2015 havia despatxat l'execució) va dictar provisió el 8 de març de 2017 en relació al possible caràcter abusiu de la clàusula de venciment anticipat del títol executiu i a continuació el 6 d'abril de 2017 va dictar la interlocutòria núm. 117/2017 en la qual va declarar la clàusula abusiva, la va tenir per no posada, i va disposar l'arxiu de les actuacions.
A les actuacions consta el traspàs dels també executats Trinidad i Simón .
-
- Contra la interlocutòria de 6 d'abril de 2017 va interposar la part executant recurs d'apel·lació en el qual va al·legar els motius amb els següents enunciats: 1.- no existència en el títol d'una clàusula sisena apartat b); 2.- la finca hipotecada no és l'habitatge de l'executada; extemporaneïtat del tràmit d'examen d'ofici de l'existència de clàusules abusives en el títol; 3.- la clàusula de venciment anticipat reflecteix una norma imperativa; exclusió de l'àmbit d'aplicació de la Directiva 93/13; i 4.- subsidiàriament, la clàusula de venciment anticipat no és abusiva.
L'executada compareguda ( Joaquina ) es va oposar al recurs.
La condició de consumidors dels executats.
No és un fet controvertit.
Primer motiu del recurs: la ubicació de la clàusula en l'escriptura de préstec.
La part executant-apel·lant al·lega que la clàusula de venciment anticipat litigiosa no és la sisena b) declarada abusiva a la interlocutòria apel·lada, sinó la setena a) de l'escriptura.
Tot i que la part té raó, desestimem el motiu per dues raons: (i) es tracta d'un error material manifest la reparació del qual la part hauria d'haver sol·licitat en la instància ( art. 214.3 de la LEC), i al no haver-ho fet així la part va perdre l'oportunitat de denunciar-lo en el recurs d'apel·lació ( art. 459 de la LEC); i (ii) en el fons és un error irrellevant, ja que la clàusula de venciment anticipat està perfectament identificada a l'escriptura de préstec.
Segon motiu del recurs.
En realitat està compost de dos sotsmotius: que la finca hipotecada no és l'habitatge de l'executada; i que l'apreciació de l'abusivitat de la clàusula per la magistrada és extemporània. Els examinem a continuació per separat.
-
- L'al·legació que la finca hipotecada no és l'habitatge de l'executada.
Es tracta d'una dada irrellevant, ja que la premissa perquè el tribunal que ha de conèixer o coneix de l'execució practiqui l'examen d'ofici de l' art. 552 de la LEC en relació a l'existència de clàusules abusives en el títol executiu extrajudicial és que l'executat sigui consumidor, la qual cosa com ja hem indicat en el fonament de dret tercer no és un fet controvertit.
Per tant, desestimem aquest motiu del recurs.
-
- L'invocat caràcter extemporani de l'apreciació de l'abusivitat de la clàusula per la magistrada d'instància.
El TJUE des de la Sentència de 27 de juny de 2000 (cas Océano vs. Murciano Quintero) ve declarant reiteradament l'obligació del jutge nacional d'examinar d'ofici la validesa de les clàusules dels contractes concertats amb consumidors tan aviat com disposi dels elements de fet i de dret necessaris per a fer-ho, per raons de justícia material, en consideració a la desigual posició de les parts en els contractes d'adhesió concertats amb consumidors, amb l'objectiu de reemplaçar l'equilibri formal que el contracte estableix entre els drets i les obligacions de les parts per un equilibri real que pugui restablir la igualtat entre elles, i també com un objectiu de política general, per tal d'aconseguir un efecte dissuasiu enfront la utilització de clàusules abusives, que contribueixi a posar-ne fi en els contractes celebrats per un professional amb un consumidor.
El TS també ve reconeixent la primacia del dret de consum de la Unió Europea sobre el dret processal espanyol. Així, la STS 241/2013, de 9 de maig, indica que en la mesura que sigui necessari per a aconseguir l'eficàcia del Dret de la Unió en els supòsits de clàusules abusives els tribunals espanyols han de temperar les clàssiques rigideses del procés; mentre que la STS 705/2015, de 23 de desembre, ha indicat que la jurisprudència del TJUE és tan clara i contundent que es pot afirmar que la tutela del consumidor preval sobre qualssevol qüestions relatives a procediments o terminis, amb l'única limitació de salvaguardar els principis d'audiència i contradicció.
Quant a la cosa jutjada, el TJUE s'ha pronunciat sobre la col·lisió entre aquesta i la protecció al consumidor a la Sentència de 26 de gener de 2017 dictada en l'assumpte C-421/14 (cas Banco Primus), entre d'altres, en els següents termes:
47 Asimismo, el Tribunal de Justicia ya ha admitido que la protección del consumidor no es absoluta. En particular, ha declarado que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar la infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615
, apartado 37, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 68), salvo que el Derecho nacional confiera a tal tribunal esa facultad en caso de vulneración de normas nacionales de orden...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba