ATS, 24 de Febrero de 2020

Con fecha 17 de diciembre de 2019 por esta Sala y Sección se dictó sentencia en cuyo fallo se declaraba (1) "haber lugar al recurso de casación núm. 4271/2017 interpuesto por el abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración General del Estado, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid núm. 225/2017, de 27 de abril, dictada en el recurso núm. 146/2017, sobre denegación de la rectificación de autoliquidación y devolución de ingresos indebidos derivados del Impuesto sobre Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos"; y "[d]esestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de GESDEGAS, S.L. contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación económico- administrativa deducida por la citada sociedad contra el acuerdo de la Oficina Gestora de Impuestos Especiales de Madrid de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria por la que se denegó su solicitud de devolución de ingresos indebidos que tenía su origen en las autoliquidaciones presentadas por REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. por el concepto Impuesto sobre Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos correspondientes a los períodos de liquidación comprendidos entre el primer trimestre de 2010 y el cuarto trimestre de 2010, declarando las citadas resoluciones administrativas ajustadas a Derecho".

Mediante auto de 17 de enero de 2020, se aclaró que al "término de la deliberación el magistrado Sr. Montero Fernández anunció voto particular, sin que el mismo haya sido incorporado a la sentencia", por lo que se acordó que procedía "para completar la misma su incorporación en los términos que se recogen en la parte dispositiva del presente auto".

- Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de GESDEGAS, S.L., parte recurrente en casación, mediante escrito (de 47 páginas) de 17 de enero de 2020, promueve incidente de nulidad de actuaciones al amparo del artículo 24.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender que la sentencia estimatoria del recurso de casación presentado por el abogado del Estado vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución (CE), en algunos casos (los que enumera como tres primeros motivos), en su vertiente de derecho a un proceso con todas las garantías regulado en el artículo 24.2 CE, suplicando a la Sala que "de conformidad con lo preceptuado en el artículo 241 LOPJ en relación con el artículo 228 LEC, acuerde tener por planteado INCIDENTE EXTRAORDINARIO DE NULIDAD DE ACTUACIONES frente a la Sentencia de 17 de diciembre de 2019; lo admita y, en mérito de lo argumentado, declare la nulidad de la referida resolución, reponiendo las actuaciones al momento anterior a los defectos que ocasionaron dicha nulidad" (pág. 46).

Mediante diligencia de ordenación de 28 de enero de 2020 se tuvo por planteado el incidente de nulidad, dándose traslado a la representación de la Administración General del Estado para alegaciones, la cual se ha opuesto al mismo, mediante escrito del abogado del Estado de 5 de febrero de 2020, en el que suplica a la Sala su desestimación, en esencia, siguiendo el siguiente razonamiento: (i) como deja expuesto la sentencia en su FD 2º, "que es cuando realmente fundamenta la razón de su fallo, sigue una línea jurisprudencial que considera más correcta y se aparta de otra que pudiera producir confusión, aún siendo procesos aparentemente similares"; (ii) la "Sala Tercera ha cumplido su labor nomofiláctica de Casación, ha resuelto el Recurso de Casación (aunque no en el sentido querido por la recurrente), ha deslindado si había algún extremo que interpretar legalmente (lo había), y por ello ha estimado el Recurso de Casación, satisfaciendo plenamente la tutela judicial efectiva en el nivel de recurso extraordinario y restringido que es la Casación actual (con la matización pro actione de atenerse a la forma en que esta Casación está regulada, nunca como una nueva instancia revisora de lo resuelto en la instancia inicial"; (iii) "el extenso Incidente de Nulidad promovido de contrario lo que encierra es un verdadero recurso de fondo, no porque haya habido vulneración alguna de tutela judicial efectiva (TJE) ex 24 CE, sino porque el recurrente considera que la Sala TS incurrió en error (parágrafos 92 y 160 del Escrito del Incidente, ...); y (iv) "no estamos ni ante un Error material evidente ni ante una omisión en la sentencia que necesite de complemento, ni por supuesto ante vulneración TJE alguna y, a [mayor] abundamiento, no puede considerarse indefensión que no se haya tramitado un escrito no previsto en el iter legal procesal" (págs. 3-4).

El art. 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo (LOPJ), señala que "[n]o se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo, podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario" (en el mismo sentido, su homólogo, el art. 228 de la LEC).

Como hemos señalado, la representación GESDEGAS, S.L. insta incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia de esta Sala y Sección núm. 1791//2019, de 17 de diciembre, con fundamento en que dicha resolución vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 CE, en la mayoría de las ocasiones, en su vertiente de derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE).

Para fundamentar la citada infracción del derecho a un proceso con todas las garantías se señala, en síntesis, como motivos, los que a continuación se expresan:

(1) Que nuestra sentencia "ha revisado y alterado el resultado de la prueba alcanzada en la instancia y el factum del recurso contencioso administrativo, siendo que la regulación del recurso de casación prohíbe la alteración de los hechos y del resultado de la prueba alcanzada en la instancia, pues el debate en el recurso de casación debe integrarse en el contexto fáctico de la Sentencia recurrida sin poder entrar en otros hechos que los reconocidos por la misma ni en consideraciones jurídicas sobre otros hechos distintos de aquéllos" (pág. 17).

(2) Que la sentencia cuya nulidad se insta "incumple la normativa reguladora del recurso de casación en cuanto" se "separa del Auto de admisión de la Sala primera y de la cuestión con interés casacional acordada por el mismo, del que incluso acepta su error", y "no puede entrar a resolver el recurso sin la existencia de un Auto de la Sección primera que haya acordado la existencia de interés casacional sobre dicha cuestión ahora resuelta, y cuál sea la cuestión sometida a enjuiciamiento de la Sala de enjuiciamiento" (pág. 27).

(3) Que dicho sentencia "no supera el canon de congruencia, razonabilidad y ausencia de arbitrariedad y error patente, grave y grosero en la interpretación del art. 14 del RD 520/2005, que no supera el test de razonabilidad lógica" debido a que: (i) se "niega el derecho a la devolución del impuesto que consta en factura "porque en realidad no obedecía a una operación sujeta"", "lo que supone una quiebra lógica radical y es de todo punto irrazonable, pues el hecho de no haber tenido que estar sujeto no desacredita la realidad de la factura con repercusión"; (ii) se "niega el derecho a la devolución del impuesto que consta en factura", ya que "lo supedita a un requisito no exigido por el ordenamiento tributario" ["no haberlo recuperado (que no "repercutido en términos tributarios") en el desarrollo de la actividad económica de quien lo soportó, como cualquier otro coste más de producción"], "lo que es manifiestamente irrazonable al exigir no solo un requisito no previsto en las Leyes tributarias, sino incoherente y absurdo, cual es la imposibilidad de incluir los costes de producción indirectos en el precio del producto"; (iii) "igual de irrazonable es negar el derecho a la devolución del impuesto indebido y eximir a la Administración General del Estado de la devolución de ingresos de derecho público indebidos con el pretexto de haberlos recuperado en el desarrollo de la actividad empresarial vía precio del consumidor final"; (iv) "es además incongruente en todos sus planteamientos porque fundamenta no haber soportado la carga tributaria con motivo de la traslación (que no "repercusión" tributaria) en el coste final del producto", para lo cual "se le equipara directamente con el sujeto que repercute el Impuesto y ha trasladado la carga fiscal, lo que supone un error patente de la premisa fáctica dado que la entidad no ha actuado de sujeto pasivo repercutidor"; (v) y, por último, "[i]ncurre, en una irrazonabilidad lógico-jurídica, al ofrecer a GESDEGAS una solución alternativa impracticable al exigir la acreditación de un hecho -el no traslado del impuesto soportado al consumidor final- cuya inexistencia fundamentó su decisión desestimatoria de las pretensiones de GESDEGAS, lo que es una contradicción manifiesta e insalvable" (pág. 32).

Finalmente, se aduce que nuestra sentencia ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, ex artículo 24.1 CE, porque "no se ha permitido a la entidad defenderse, no por inexistencia de trámite procesal, sino contra el fondo de la cuestión planteada en la instancia, dado que se ha justificado que el Abogado del Estado partió de hechos erróneos que le llevaron a formular un recurso de casación desde una perspectiva ajena al debate en la instancia, e igualmente se ha reconocido el error del Auto de admisión; por lo que GESDEGAS nada podía oponer contra algo que no se había alegado". Se alega, asimismo, en este motivo, que la "propia Sentencia ha reconocido que el Auto de admisión era erróneo", por lo que "nada se podía alegar contra un recurso "inexistente" en cuanto a la fundamentación jurídica luego tratada por la Sentencia de la Sala enjuiciadora, más que su inadmisión o desestimación por su incorrecta formulación". Y que tampoco "se ha tramitado ni contestado en la Sentencia, al escrito de ampliación del escrito de oposición inicial una vez conocida la reformulación que de la cuestión a debatir se puso de manifiesto con la anterior Sentencia de 18 de julio de 2018" (págs. 41-42).

En primer lugar, debemos poner de manifiesto que la sentencia núm. 1791/2019, de 17 de diciembre, cuya nulidad se insta, se remite íntegramente a la sentencia núm. 1227/2018, dictada por esta Sala el 17 de julio de 2018 en el recurso de casación núm. 3960/2017. Y contra esta última sentencia GESDEGAS, S.L. interpuso también incidente de nulidad de actuaciones por "considerar que dicha resolución infringe el derecho fundamental contenido en el artículo 24 de la Constitución por (i) haberse apartado de la cuestión que fue considerada por el auto de admisión como de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, (ii) revisar -negándolos- los hechos declarados probados por la sentencia impugnada y (iii) establecer una solución alternativa para obtener una devolución amparada en un hecho cuya existencia ha negado previamente".

Incidente que fue desestimado mediante auto de 14 de noviembre de 2018 con los siguientes razonamientos:

" PRIMERO. (...) Para la parte recurrida en la presente casación la sentencia dictada en las presentes actuaciones vulnera el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 CE - en sus vertientes de proscripción de la indefensión, derecho a un proceso con todas las garantías y derecho a obtener una resolución fundada en derecho- por cuanto se habría apartado, transformándola en algo distinto, de la cuestión que fue considerada por el auto de admisión como de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, habría revisado los hechos declarados probados por la sentencia impugnada y habría ofrecido al interesado una solución alternativa para obtener una devolución amparada en un hecho cuya existencia ha negado previamente.

SEGUNDO. En contra de lo alegado en el incidente, no entendemos, en primer lugar, que la declaración contenida en el fundamento de derecho primero de la sentencia haya causado indefensión al interesado.

Cuando afirmamos, en efecto, que "los interrogantes que suscita la Sección Primera de esta Sala resultan ajenos a la cuestión litigiosa y, además, su respuesta es completamente innecesaria para resolver el presente recurso de casación: GESDEGAS ha obtenido el reconocimiento del derecho a la devolución porque la Sala de Madrid ha considerado que el tributo ilegal le ha sido repercutido por el sujeto pasivo (REPSOL) a través de las facturas que la sentencia ha valorado" lo hicimos para acotar debidamente el debate litigioso, pues el auto de admisión, pese a identificar adecuadamente el objeto de ese debate en sus razonamientos jurídicos, identifica una cuestión necesitada de aclaración que no coincide exactamente con el supuesto de hecho analizado en la sentencia de instancia.

Lo que no puede afirmarse, como hace la promotora del incidente, es que con tal proceder se cercene su derecho de defensa, pues la parte pudo esgrimir cuantos argumentos defensivos tuvo por conveniente respecto del recurso del Abogado del Estado en distintas fases del procedimiento, concretamente en su escrito de oposición y, sobre todo, en el acto de la vista, en la que adujo variadas, extensas y amplias alegaciones para oponerse a las pretensiones contrarias.

TERCERO. Tampoco, en segundo lugar, esta Sala ha revisado indebidamente el factum sentado por la sentencia recurrida. La razón de decidir de nuestra sentencia no descansa, en absoluto, en una distinta valoración de la prueba o en una alteración de los hechos probados de la resolución recurrida, sino en algo mucho más sencillo que expresamos en el fundamento jurídico quinto: las operaciones constatadas en las facturas en las que aparece (y se paga por GESDEGAS) un concepto denominado IVMDH no estaban sujetas al tributo por no tratarse de ventas minoristas realizadas en establecimiento legalmente apto a consumidores finales de los productos gravados.

Y es esa falta de sujeción al tributo de aquellas operaciones lo que impide entender que el interesado haya soportado la carga impositiva del impuesto y lo que hace improcedente, por tanto, la devolución.

Por último, la "solución alternativa" a la que se refiere el recurrente no solo no constituye -en absoluto- la ratio decidendi de la sentencia, sino que no es más que una opción que se deja abierta al interesado para que inste la devolución debidamente a tenor de sus relaciones privadas con REPSOL o mediante una petición a la Hacienda Pública que no traería causa "de hallarnos ante un tributo declarado contrario al Derecho de la Unión Europea -que es la causa que se alega en el presente proceso para pedir la devolución-, sino del abono de impuesto improcedente relacionado con una operación no sujeta" (el énfasis no es del original),

Pues bien, sin perjuicio de que las vulneraciones que aquí se atribuyen a la sentencia núm. 1791/2019 pueden rechazarse grosso modo con los razonamientos del auto de 14 de noviembre de 2018 que acabamos de reproducir, procede añadir algunas precisiones.

La promotora del incidente sostiene que nuestra sentencia se "separa del Auto de admisión de la Sala primera y de la cuestión con interés casacional acordada por el mismo", que "no supera el canon de congruencia, razonabilidad y ausencia de arbitrariedad y error patente, grave y grosero en la interpretación del art. 14 del RD 520/2005", y que se ha causado indefensión porque no "se ha tramitado ni contestado en la Sentencia, al escrito de ampliación del escrito de oposición inicial una vez conocida la reformulación que de la cuestión a debatir se puso de manifiesto con la anterior Sentencia de 18 de julio de 2018".

En primer lugar, por lo que se refiere a la última afirmación, tiene razón el abogado del Estado al afirmar que no se ha causado indefensión, no solo porque la sentencia responde congruentemente al petitum y a las alegaciones de la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso de casación, así como -debe añadirse- a las de la parte recurrida en su escrito de oposición, sino también porque no existe trámite procesal previsto para responder a una ampliación del escrito de oposición, ni deber de esta Sala de contestar a todos los escritos de las partes, por extemporáneos, inadecuados u ociosos que estos resulten.

En segundo lugar, debemos subrayar que no es correcta la sujeción milimétrica al auto de admisión del recurso de casación que GESDEGAS, S.L parece exigir a nuestra sentencia. Como hemos dicho, por ejemplo, en la sentencia núm. 628/2019, de 14 de mayo, dictada en el recurso de casación núm. 3457/2017, " [p]or más que el nuevo régimen del recurso de casación obligue a la Sala sentenciadora de este Tribunal Supremo a fijar la interpretación de las normas aplicables ( artículo 93.1 de la Ley de esta Jurisdicción ), esa labor hermenéutica no puede prescindir en modo alguno del objeto del litigio en los términos que derivan de la actuación administrativa recurrida y de las pretensiones ejercitadas por las partes" (FD 6º). En la misma línea, en la sentencia de 10 de septiembre de 2018, dictada en el recurso de casación núm. 1246/2017, decíamos que " [s]i entendiéramos que, como postula la Audiencia Nacional, la vía económico-administrativa no es apta para probar o alegar lo que -pudiendo haberlo hecho- no se probó o alegó en el procedimiento correspondiente (de gestión, en nuestro caso), deberíamos necesariamente pronunciarnos sobre una cuestión que el auto de admisión decidió dejar extramuros de la casación: si aquella imposibilidad se traslada también al proceso judicial, de suerte que tampoco en esta sede cabría efectuar valoración alguna sobre pruebas o alegaciones omitidas en el procedimiento de aplicación de los tributos. O si, por el contrario, la plena cognición que debe efectuarse en este proceso permite no solo controvertir -también plenamente- los hechos plasmados en el expediente, sino proponer nueva prueba sin ceñirse a la practicada o a la valorada en la vía administrativa"; y señalábamos también que " no constituye impedimento alguno para efectuar ese pronunciamiento -si es que el mismo fuera necesario- el hecho de que el auto de admisión descarte el interés casacional de la cuestión alegada por el recurrente respecto de la ausencia de pronunciamiento de la sentencia sobre el alcance de su potestad revisora; el artículo 93.1 LJ nos obliga -una vez interpretadas las normas correspondientes- a "resolver las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso", incluida la posibilidad de "ordenar la retroacción de actuaciones a un momento determinado del procedimiento de instancia para que siga el curso ordenado por la ley hasta su culminación"" (FD 1º). Y, por concluir con los ejemplos, en la sentencia 842/2018, de 21 de mayo, afirmamos que la respuesta a la primera pregunta del auto de admisión "exig[ía] que transcendamos de los literales términos en que ha sido formulada", y que la respuesta a la tercera pregunta resultaba "innecesaria" (FD 6º).

Finalmente, es evidente que, bajo el reproche de incongruencia, irrazonabilidad, arbitrariedad y error patente grave y grosero en la interpretación del artículo 14 del RD 520/2005 de nuestra sentencia, lo que se manifiesta en realidad es una mera discrepancia con el fallo y la fundamentación jurídica de la sentencia cuya nulidad se pretende. En efecto, aunque emplea el término, la recurrente no afirma a las claras -ni explica- que esta Sala haya incurrido en incongruencia omisiva. Y pese a que habla de error, tampoco puede estar sosteniendo que nuestra sentencia haya incurrido en un error patente con relevancia constitucional, porque este, como es sabido, tiene lugar " cuando la resolución judicial sea el producto de un razonamiento equivocado, que no se corresponde con la realidad, por haber incurrido el órgano judicial en un error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que asiente su decisión, produciendo efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, siempre que se trate de un error verificable, de forma incontrovertible, a partir de las actuaciones judiciales, y que sea determinante de la decisión adoptada, constituyendo el soporte único o básico (ratio decidendi) de la resolución, de forma que no pueda saberse cuál hubiera sido el criterio del órgano judicial de no haber incurrido en dicho error" (entre las últimas, SSTC 6/2018, de 22 de enero, FJ 5; 186/2015, de 21 de septiembre, FJ 6; y 167/2014, de 22 de octubre, FJ 6).

Simplemente, sostiene que nos hemos equivocado en la interpretación del artículo 14 del RD 520/2005. Pero es evidente que la mera discrepancia con el fallo y la fundamentación - razonada, perfectamente consciente y congruente con el petitum y las alegaciones de la parte recurrente- de la sentencia núm. 791/2019, de 17 de diciembre, no supone vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24.1 CE.

La desestimación del incidente obliga a condenar en costas a la promotora del mismo - artículo 241. 2, segundo inciso, LOPJ-, limitando su cuantía, por todos los conceptos, a la suma de dos mil euros (2000 euros).

Por lo expuesto,