STSJ Asturias 965/2019, 27 de Diciembre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Diciembre 2019 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 965/2019 |
T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA) OVIEDO
SENTENCIA: 00965/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: PO Nº 717/18
RECURRENTE: OPI COMUNICACIÓN Y ALREDEDORES, S.L.
PROCURADOR: Dª MARTA MARIA ARIJA DOMINGUEZ
RECURRIDO: CONSEJERIA DE PRESIDENCIA Y PARTICIPACION CIUDADANA
REPRESENTANTE: LETRADO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
SENTENCIA
Ilmos. Sres.: Presidente:
D. Julio Luis Gallego Otero Magistrados:
Dña. Olga González-Lamuño Romay Dña. María Pilar Martínez Ceyanes
En Oviedo, a veintisiete de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 717/18, interpuesto por la entidad Opi Comunicación y Alrededores, S.L., representada por la Procuradora Dª Marta María Arija Domínguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Raúl Ignacio Rodríguez Magdaleno, contra la Consejería de Presidencia y Participación Participación Ciudadana, representada por el Letrado del Principado de Asturias. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª María Pilar Martínez Ceyanes.
Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de Otrosí se interesó el recibimiento del procedimiento a prueba.
Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con
lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.
Por Auto de 10 de abril de 2019, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.
Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 20 de diciembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.
Objeto del recurso
Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución de la Consejería de la Presidencia y Participación Ciudadana de 29 de agosto de 2018, por la que se adjudica el contrato del servicio de creatividad y plan de medios para la realización del Día de Asturias y el acto de entrega de medallas de Asturias 2018.
Posiciones de las partes
La solicitud de la empresa recurrente está fundada en los motivos que a continuación se exponen en necesaria síntesis. Alega la disconformidad a derecho de su exclusión señalando que el Presidente de la Mesa actuó sobre la base de su conocimiento personal y de una forma singular y exclusiva en relación con la empresa recurrente, lo que considera contrario al principio de igualdad y transparencia previstos en la Ley 9/2017 del Sector Público. Asimismo, que la exclusión se basó en medidas de investigación (identidad del Administrador único de OPI y verificación de que había trabajado con varios empleados eventuales de la Consejería) que no constituyen un auténtico expediente ni justifican el empleo del art 64 LCSP. Se alega que dicho precepto viene a trasponer el art 24 de la Directiva 2014/24/UE relativo a los conflictos de intereses que ha sido incorrectamente aplicado por la resolución recurrida, como igualmente la jurisprudencia del TJUE sobre dicha cuestión, en cuanto no se ha tenido en cuenta principios esenciales entre los que se invocan: 1/ la exclusión no es una regla general sino que solo cabe su adopción cuando no quepa otra medida; 2/ ha de tratarse de conflicto real y o meramente hipotético; 3/ exige una investigación que demuestra su existencia real y 4/ la investigación se rige por los principios de diligencia, transparencia, igualdad de trato y buena administración; 5/ debe dar al licitador la oportunidad de probar que tal conflicto no existe y 6/ debe aplicar los principios de equivalencia y efectividad. En este sentido, considera la parte actora que la aplicación del art. 64 de la LCSP propuesta por la Mesa y sancionada por el Consejero de la Presidencia es contraria al principio de primacía, pues la aplicación realizada en este caso priva de efecto útil el art. 24 de la Directiva 2014/24/UE cuando debería haberse aplicado el art. 64 LCSP de forma compatible con ella.
La recurrente considera que no ha existido motivación sino mera constatación de que el Administrador de OPI ocupó un puesto de alto cargo en el Gabinete de Presidencia, así como que parte del personal eventual que trabajaba entonces seguía haciéndolo, de lo que ha derivado la exclusión sin prueba alguna de corrupción, fraude o conflicto de intereses que justificara la aplicación del precepto discutido. Añade que todo ello le ha ocasionado indefensión material; y finalmente invoca el art. 7 de la Ley 4/1995 del Principado de Asturias señalando que dicho precepto prevé que durante dos años, quienes hubieran sido altos cargos, no podrán realizar actividades privadas respecto de aquellos expedientes que hubieran conocido por razón de su cargo. Pero indica que dicho periodo de vacatio ha sido cumplido en este supuesto por lo que no cabría prolongar la prohibición más allá del periodo establecido tal y como ha realizado la Administración demandada.
Todos los argumentos expuestos van dirigido a obtener la anulación del acto recurrido a lo que se añade, como situación jurídica individualizada, la declaración de su derecho a haber obtenido el contrato correspondiente al Lote 1 de los recogidos en la Resolución de la Consejería de la Presidencia y Participación Ciudadana de 4 de junio de 2018 y, de no ser posible, la indemnización en la suma de 26.000 euros más otros 7.000 en concepto de daños basada en la alegación de que, de no haber sido indebidamente excluida, hubiera resultado adjudicataria del contrato.
La Administración demandada pone de relieve que el Sr. Sergio prestó servicios como personal eventual en el Principado de Asturias desde 17-9-2012 a 1-2- 2016, siendo responsable del área de Comunicación y Coordinación de la Presidencia del Principado de Asturias. En tal condición preparó y negoció con los licitadores el contrato de "diseño, producción y coordinación del acto de entrega de Medallas de Asturias" en los años 2013, 2014 y 2015. Considerando la similitud de contrato proyectado para el año 2018 con aquéllos en
cuya confección y elaboración había intervenido durante su etapa en el Principado y con cita de la sentencia del TJUE de 28 de febrero de 2018 (T-292/15), concluye que la exclusión de la empresa de la que es Administrador resultaba obligada dado el palmario conflicto de intereses y la imposibilidad de hacer uso de otro remedio.
Hechos probados
A la vista de los escritos de demanda y oposición cabe señalar que no resultan discutidos los siguientes hechos, sintéticamente expuestos:
-
/ Por Resolución de 4 de junio de 2018 se autorizó el inicio del expediente para la contratación, por el procedimiento abierto simplificado, del siguiente objeto:
Lote 1: servicio de creatividad del Día de Asturias y diseño, producción y coordinación del acto de entrega de
Medallas de Asturias, incluyendo guión y producción de un video para cada una de las personas galardonadas
Lote 2: programación y ejecución del plan de medios del Día de Asturias.
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/ Tras la aprobación del expediente y de su licitación por el procedimiento abierto simplificado así como autorización del gasto por importe de 54.000 euros, la Mesa de Contratación, en sesión de 9 de agosto de 2018, propuso la exclusión de la empresa OPI Comunicación y Alrededores, S.L., haciendo constar las siguientes razones:
" El Presidente de la Mesa, Secretario General Técnico de la Consejería de Presidencia y Participación Ciudadana, verificando la documentación y ofertas de todos los licitadores, antes de su evaluación final y su clasificación, solicita comprobación de la identidad del Administrador único de la empresa OPI COMUNICACIÓN Y ALREDEDORES, S.L. Resultando que el mismo, don Sergio, ha sido responsable del Gabinete de Comunicación entre el 17 de septiembre de 20012 y el 1 de febrero de 2016, de la Presidencia del Principado de Asturias, estos, del propio órgano de contratación. Por razón de su cargo, y de las funciones propias de su desempeño, durante su ejercicio, ha participado activamente en la realización, organización y seguimiento de las actividades objeto del expediente de contratación en los ejercicios 2013, 2014 y 2015.
De conformidad con el artículo 2 c) de la Ley del Principado de Asturias 4/1995, de 6 de abril, de incompatibilidades, actividades y bienes de los altos cargos, se comprueba que el mismo ha tenido la consideración de alto cargo durante su vinculación a la Presidencia del...
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