SAP Badajoz 235/2019, 18 de Diciembre de 2019
| Ponente | MARIA DOLORES FERNANDEZ GALLARDO |
| ECLI | ES:APBA:2019:1655 |
| Número de Recurso | 479/2019 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 235/2019 |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00235/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
Teléfono: UPAD 924310256
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: 005
Modelo: 213100
N.I.G.: 06044 41 2 2018 0001039
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000479 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de DON BENITO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000099 /2019
Delito: TENENCIA DE ARMAS SIN LICENCIA O PERMISO
Recurrente: Rafael
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL PILAR TORRES MUÑOZ
Abogado/a: D/Dª Rafael
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Núm. 235/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)
DON JESÚS SOUTO HERREROS
DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ
Recurso Penal núm. 479/2019
Procedimiento Abreviado núm. 99/2019
Juzgado de lo Penal núm. 1 de Don Benito
En la ciudad de Mérida, a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados arriba reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa de Procedimiento Abreviado núm. 99/2019, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Don Benito, a la que ha correspondido el Rollo de Apelación núm. 479/2019, seguida contra el encausado Rafael, representado por la Procuradora doña María del Pilar Torres Muñoz y defendido por sí mismo, habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la Acusación Pública.
En mencionados autos por la Ilustrísima Señora Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Don Benito se dictó sentencia en fecha 27 de septiembre de 2019, que contiene el siguiente
FALLO
CONDE NO a Rafael, como autor criminalmente responsable de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole las costas del presente procedimiento.
Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, ante esta Audiencia Provincial, recurso de apelación por la representación procesal del encausado, don Rafael, dándose traslado de dicho recurso a la otra parte personada, el Ministerio Fiscal, por un plazo de diez días, para que pudiese presentar escrito impugnando o adhiriéndose al mismo, lo que hizo, impugnándolo, y llegados los autos a este Tribunal, se formó el rollo de Sala, al que se le ha asignado el núm. 479/2019 de registro, dándose a la apelación el trámite oportuno, señalándose para deliberación y fallo para el día 11 de diciembre de 2019, y pasándose los mismos a la Ilustrísima Señora Magistrada Ponente doña María Dolores Fernández Gallardo, quien expresa el parecer de la Sala.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, si bien con las modificaciones que quedaran subrayadas:
"...... Rafael, sin antecedentes penales, quien en el día 28 de mayo de 2018, sobre las 22.15 horas, se
encontraba en la finca de su propiedad denominada "El Picadero" "La Española" del término municipal de Medellín partido judicial de Don Benito (Badajoz), acompañado de Carlos Antonio, cuando en un momento determinado accedieron a su interior agentes de la Guardia Civil que se hallaban debidamente uniformados y en funciones de servicio, comprobando que el acusado portaba en el bolsillo de su abrigo una pistola marca Star modelo 1919, que no tenía el seguro puesto, y el cargador de ésta, que tenía cuatro cartuchos, que estaba en disposición de hacer fuego, y en otro bolsillo, un revolver con las cachas blancas sin marca y modelo.
El acusado carecía de permiso para la tenencia de las armas incautadas."
Se alza el encausado, don Rafael, interponiendo recurso de apelación, contra la sentencia de primera instancia que le condena como autor penalmente responsable de un delito de Tenencia Ilícita de Armas del artículo 564.2 del Código Penal, invocando, como motivos, los que enuncia así: 1. Error e incongruencia en la valoración de la prueba por el juzgador; 2. Indebida aplicación del artículo 563, en relación con el artículo 564.2, ambos del Código Penal; 3. Vulneración de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo; y 4. Artículo 18.2 de la Constitución Española.
A dicho recurso se opuso el Ministerio Fiscal.
Antes de entrar en el examen de los distintos motivos del recurso, procede realizar las siguientes consideraciones respecto al delito por el que ha sido condenado el recurrente en la instancia, un delito de Tenencia Ilícita de Armas del artículo 564 del Código Penal, precepto que dispone " 1. La tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, será castigada: 1.º Con la pena de prisión de uno a dos años, si se trata de armas cortas. 2.º Con la pena de prisión de seis meses a un año, si se trata de armas largas. 2. Los delitos previstos en el número anterior se castigarán, respectivamente, con las penas de prisión de dos a tres años y de uno a dos años, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.ª Que las armas carezcan de marcas de fábrica o de número, o los tengan alterados o borrados. 2.ª Que hayan sido introducidas ilegalmente en territorio español. 3.ª Que hayan sido transformadas, modificando sus características originales ."
El delito de tenencia ilícita de armas, según consolidada jurisprudencia, es una infracción de pura actividad, formal -no exige la producción de lesión o daño- permanente -su consumación pervive mientras se mantiene la posesión sobre el arma-, y de peligro abstracto, incluida dentro del Título concerniente al Orden Público, que protege la seguridad, no solo la del Estado, sino la comunitaria, tratando de restringir el peligro que comportan las armas de fuego, sometiéndolas a un control administrativo y sancionando la tenencia de las mismas si se prescinde de tal control.
Como dice el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de fecha 10 de julio de 2015, recurso núm.
10.746/2014, son elementos de este delito los siguientes:
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Un elemento dinámico: la mera posesión.
Basta una relación entre la persona y el arma que permite una disponibilidad de ésta y su utilización a la libre voluntad del agente para los fines propios de tal instrumento.
La tenencia debe superar lo que es un pasajero contacto o la ocupación fugaz propia de un servidor de la posesión, como sucede en el caso de un reparador o un transmisor; es decir, se excluyen de la conducta típica solo los supuestos llamados de "tenencia fugaz" como serían los de mera detentación a efectos de contemplación o examen, reparación del arma o de simple transmisión a terceros.
Basta, pues, la posesión con disponibilidad del arma con plena autonomía.
En esa posesión, se distingue un componente físico o "corpus possessionis" y un componente subjetivo o "animus possidendi" o "detinendi", sin que sea exigible el "animus domini" o "rem sibi habendi".
-
Un elemento material u objetivo: el arma de fuego, caracterizado como instrumento apto para disparar proyectiles, mediante la deflagración de la pólvora.
Requisito necesario de este elemento es que el arma se halle en condiciones de funcionamiento, no apreciándose tal capacidad en aquellas armas que, por su antigüedad, ausencia de piezas fundamentales o cualquier otra causa, carecen de aptitud para disparar proyectiles; se ha estimado que el arma funciona si puede hacer fuego o ser puesta en condiciones de hacerlo.
La idoneidad del arma para el disparo permite que el peligro abstracto que comporta el arma se traduzca en peligro concreto y es elemento fáctico esencial que debe ser acreditado por la acusación.
Ahora bien, como dice el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 20 de julio de 2015, recurso núm. 10253/2015, para estimar inútil un arma ha de estar en forma que ni pueda hacer fuego ni ser puesta en condiciones de efectuarlo, la aptitud para el disparo se debe apreciar de forma abstracta y no como una posibilidad inmediata del arma, y por ello, en la medida en que la dificultad del disparo sea reparable y no implique una inutilización definitiva del arma, su tenencia se subsume en el tipo penal .
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Un elemento jurídico extrapenal: la falta de habilitación administrativa de la posesión del arma.
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Un elemento subjetivo: el conocimiento de que el arma poseída es de fuego, con idoneidad para disparar y de que no puede poseerse lícitamente sin guía de pertenencia y licencia de armas.
La jurisprudencia ha excluido el error de prohibición que contempla el artículo 14 del Código Penal en los supuestos de tenencia de aparatos con capacidad de disparar proyectiles, no aceptando que pueda creerse que no se exige control administrativo para la posesión de tales instrumentos.
Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus possidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma, bien entendido que no hay dolo especifico, siendo suficiente con que el sujeto tenga conocimiento de que posee un arma de fuego sin la correspondiente licencia o autorización administrativa y con que tenga voluntad de poseerla.
Sobre la base de las anteriores premisas, pasemos ya al examen de los distintos motivos del recurso.
Primer Motivo: Error e incongruencia en la valoración de la prueba por el juzgador.
En este motivo el recurrente afirma que si bien es cierto que el día de los hechos...
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