SAP Baleares 838/2019, 5 de Diciembre de 2019
| Ponente | MARIA COVADONGA SOLA RUIZ |
| ECLI | ES:APIB:2019:2592 |
| Número de Recurso | 781/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 838/2019 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00838/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: MSR
N.I.G. 07040 42 1 2017 0023223
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000781 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001592 /2017
Recurrente: Palmira
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Recurrido: BANCA MARCH SA
Procurador: MARIA CINTA GOMEZ PLASENCIA
Abogado: MIGUEL FERRER BERMUDEZ
S E N T E N C I A nº 838
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En Palma de Mallorca a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 bis de Palma, bajo el número 1592/17, Rollo de Sala número 781/19, entre partes, de una, como demandada apelante DOÑA Palmira, representada por el Procurador de los Tribunales DON JAVIER FRAILE MENA y asistida del Letrado DOÑA NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y, de otra, como demandada apelada e impugnante BANCA MARCH S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARIA CINTA GÓMEZ PLASENCIA y asistida del Letrado DON MIGUEL FERRER BERMÚDEZ.
ES PONENTE la Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ.
Por la Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 bis de Palma en fecha 23 de noviembre de 2018 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
" SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de DÑA. Palmira, contra la entidad BANCA MARCH SA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Cinta Gómez Plasencia, con los siguientes pronunciamientos;
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- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula relativa a los gastos de constitución de hipoteca relativos a gestoría, notaría y registro, contenida en la escritura de préstamo hipotecario firmado por las partes en fecha 28 de enero de 2010, con el efecto de devolución de las cantidades satisfechas por estos conceptos de conformidad con lo dispuesto en el art. 1303 del CC, y lo razonado en los fundamentos de derecho, por lo que DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANCA MARCH SA a pagar a DÑA. Palmira la cantidad de 1.028,86 euros, más los intereses legales desde la fecha de cada pago.
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- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28 de enero de 2010 suscrito por las partes, que se deja sin efecto.
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- Se mantiene la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.
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- No se hace expresa imposición de las costas procesales".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, siendo asimismo impugnada por la parte demandada y seguido el recurso y la impugnación por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 3 de diciembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Con la demanda que dio origen a las presentes actuaciones se interesaba por la actora se declare la nulidad, por abusivas, las cláusulas contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 28 de enero de 2010, en concreto, la cláusula 2.2.7.1 relativa a gastos a cargo del prestatario y la cláusula
2.2.9, apartados 1) y 5) relativa al vencimiento anticipado. Y que, como consecuencia de ello, se condene a la demandada a restituirle los importes abonados en concepto de Aranceles de Notario y Registro, gastos de gestoría y de tasación e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, con más sus intereses legales y costas del procedimiento.
Opuesta la demandada a dichas pretensiones, la sentencia de instancia estimando parcialmente la demanda, declara la nulidad de las cláusulas impugnadas y condena a la demandada a que restituya a la actora las cantidades abonadas por Aranceles de Registro y Notaria y gastos de gestoría, por importe total de 1.028,86.-euros, con más los intereses legales desde la fecha de cada pago y sin expresa imposición de costas.
Contra dicho pronunciamiento se alza la parte actora al considerar incorrecta la desestimación de la pretensión de que se condene a la demandada a restituirle las cantidades abonadas por gastos de tasación e Impuestos de Actos Jurídicos Documentados, insistiendo que el obligado a su pago es el prestamista y que en cualquier caso, la nulidad declarada de la cláusula implica que de suyo que deba ser condenada la demandada a la restitución de la totalidad de las cantidades reclamadas, al no ser posible su integración y/o reconstrucción. Asimismo, considera improcedente la no imposición de las costas a la demandada. Posteriormente interesa se le tenga por desistido de su recurso sin expresa condena en costas.
La parte demandada tras oponerse al recurso de apelación, formula impugnación contra la resolución recurrida, al considerar improcedente que se le condene a restituir la totalidad de los gastos de Notario y
gestoría, que entiende deben ser asumidos por mitad conforme a la reciente doctrina sentada por el Tribunal Supremo.
En orden al desistimiento al recurso formulado por la parte apelante, al que se ha opuesto la parte apelada, se estima oportuno traer a colación el ATS de 30 de marzo de 2016, que al respecto refiere:
"El apartado primero del artículo 450 de la LEC 2000 establece la facultad de desistimiento de los recursos antes de que recaiga resolución al respecto, e implica, como se desprende de su apartado segundo, el abandono de la pretensión de impugnación de quien desiste. Esta Sala ha considerado que "tal manifestación de voluntad del recurrente precisa de una respuesta judicial automática y favorable a la petición en tal sentido, sin que sea preciso la audiencia, y mucho menos la aquiescencia de los demás litigantes, consentimiento no previsto legalmente a diferencia de lo que sucede con el desistimiento de la demanda. Esta referencia al consentimiento de la otra parte ha de ponerse en relación con el artículo 20-3 cuando concurre en primera instancia en el caso de que el desistimiento opere con carácter bilateral, pero resulta irrelevante en los recursos... señalando que esta innecesariedad que se predica en relación a los recursos, no es sino manifestación inherente a los limitados y diferentes efectos al proceso que produce el desistimiento del recurrente, que no implica sino una renuncia de la pretensión impugnatoria" (autos de 24 de febrero de 2009, rec nº 759/2006, y de 13 de octubre de 2009, rec nº 1855/2007, entre otros).
En atención a la doctrina que se acaba de exponer, debe accederse al desistimiento solicitado por la recurrente, al resultar innecesaria la conformidad de la parte recurrida.
En relación a la imposición de costas, se ha de recordar, también, el criterio de esta Sala que, carácter general, impone las costas a la parte recurrente en la medida en que «el desistimiento en el recurso de casación (...) crea una situación que equivale a la desestimación del recurso». No obstante, como se refleja en el acuerdo de los criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011, hemos tenido en cuenta, en ocasiones, el carácter sobrevenido de la desaparición del interés casacional para resolver sobre la no imposición de costas en los autos de inadmisión -así, ATS de 20 de mayo de 2015, rec nº 1269/2014 - y es ésta la razón que invoca el recurrente. La no condena en costas en estos supuestos, pasa porque se produzca una auténtica situación de desaparición sobrevenida del interés casacional, esto es, que la cuestión controvertida quede definitivamente resuelta en un momento posterior, de forma que la parte recurrente no haya dispuesto de la oportunidad de desistir y apartarse del recurso antes, para no ocasionar gastos a la parte contraria. Tal criterio, de forma excepcional, también se aplicó a una petición de desistimiento en el auto de 17 de febrero de 2016 -rec nº 3267/2012-.
Este criterio, sin embargo, no resulta de aplicación al presente caso ya que la solicitud de desistimiento se ha realizado en un momento, 29 de enero de 2016, en donde la cuestión litigiosa, referida a...
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