SAP Badajoz 221/2019, 27 de Noviembre de 2019
| Ponente | MARIA DOLORES FERNANDEZ GALLARDO |
| ECLI | ES:APBA:2019:1529 |
| Número de Recurso | 439/2019 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 221/2019 |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00221/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
Teléfono: UPAD 924310256
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: MEG
Modelo: 213100
N.I.G.: 06011 41 2 2017 0006574
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000439 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de MERIDA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000060 /2019
Delito: DELITO SIN ESPECIFICAR
Recurrente: Melchor
Procurador/a: D/Dª AMPARO LEMUS VIÑUELA
Abogado/a: D/Dª NURIA LAGAR VAZQUEZ
Recurrido: Julia, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARIA INMACULADA LAYA MARTINEZ,
Abogado/a: D/Dª ANTONIO CARRETERO GONZALEZ,
SENTENCIA Núm. 221/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)
DON JESÚS SOUTO HERREROS
DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ
Recurso Penal núm. 439/2019
Procedimiento Abreviado núm. 60/2019
Juzgado de lo Penal núm. 1 de Mérida
En la ciudad de Mérida, a veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados arriba reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa de Procedimiento Abreviado núm. 60/2019, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Mérida, a la que ha correspondido el Rollo de Apelación núm. 439/2019, seguida contra el encausado Melchor, representado por la Procuradora doña Amparo Lemus Viñuela y defendido por la Letrada doña Nuria Lagar Vázquez, habiendo intervenido doña Julia, representada por la Procuradora doña María Inmaculada Laya Martínez y defendida por el Letrado don Antonio Carretero González, en el ejercicio de la Acusación Particular, y el MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la Acusación Pública.
En mencionados autos por la Ilustrísima Señora Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Mérida se dictó sentencia en fecha 16 de julio de 2019, que contiene el siguiente
FALLO
Que debo CONDENAR Y CONDE NO a Melchor como autor de un delito de Hurto, concurriendo la agravante cualificada de abuso de confianza, a la pena de 18 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.
En materia de Responsabilidad Civil, el acusado deberá indemnizar a la empresa Sumnicer en la cuantía de 590 euros por el importe ilícitamente sustraído con el incremento legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, ante esta Audiencia Provincial, recurso de apelación por la representación procesal del encausado, don Melchor, dándose traslado de dicho recurso a las otras partes personadas, por un plazo de diez días, para que pudiesen presentar escrito impugnando o adhiriéndose al mismo, lo que hicieron el Ministerio Fiscal y la representación procesal de doña Julia, impugnándolo, y llegados los autos a este Tribunal, se formó el rollo de Sala, al que se le ha asignado el núm. 439/2019 de registro, dándose a la apelación el trámite oportuno, señalándose para deliberación y fallo para el día 13 de noviembre de 2019, y pasándose los mismos a la Ilustrísima Señora Magistrada Ponente doña María Dolores Fernández Gallardo, quien expresa el parecer de la Sala.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia de instancia:
"Desde Octubre de 2014, el encausado Melchor, con D.N.I. nº NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantenía una relación laboral con carácter indefinido en la empresa denominada Sumnicer de la localidad de Almendralejo (Badajoz), con CIF 33979134-S, dedicada al almacenaje y la venta al por mayor de materiales de construcción, en donde ejercía de dependiente si bien, desde septiembre de 2016, sus funciones se ampliaron por mandato oral de sus propietarios encargándose de cobros y pagos efectuados por los diversos clientes atendiendo al público en sus instalaciones, interviniendo por ello, en su tesorería o gestión administrativa.
El 27 de mayo de 2017 se instaló una cámara de vigilancia en las instalaciones de la citada empresa y a partir de la fecha, el acusado, aprovechando que no se percataba nadie en tales momentos y con el ánimo de obtener un beneficio ilícito se fue quedando paulatinamente con parte de la caja o de las cantidades que entregaban los clientes para sus propios usos particulares, superando los 400 euros en su totalidad y sin que, en ningún caso, informara o rindiera cuentas sobre las mismas. En concreto:
El 29 de mayo sobre las 8:16 horas coge la cartera de la empresa donde se halla el dinero en efectivo y saca 30 euros guardándoselos en el bolsillo de su pantalón. A las 13:33 horas repite la operación con un billete de 5 euros. A las 16.00 horas entra en la recepción cerciorándose que nadie aparece y coge la cartera de la empresa donde saca dos billetes de 5 euros. A las 18,55 horas cobra un pago en efectivo a un cliente y los 140 euros se los guarda en el pantalón sin realizar la venta en la caja ni realizar ningún apunte.
El 30 de mayo a las 12:12 horas atiende de nuevo a un cliente y una vez se marcha se guarda el billete de 20 euros sin registrar la venta en caja. A las 16:41 euros abre la cartera donde se encuentra el efectivo y coge 30 euros apoderándose posteriormente de otros 60 euros a las 19.09.
El día 31 de mayo a las 8:33 horas vuelve a coger de la cartera 20 euros repitiendo la hazaña a las 10,54 horas con 10 euros. A las 12:57 horas atiende a un cliente cobrándole 105 euros y al marcharse se lo guarda de nuevo en su bolsillo, sin registrarlo ni hacer ningún apunte. A las 16:06 horas coge de nuevo 10 euros de la cartera. A las 16:23 horas, 18:19 horas y 19:27 horas se queda con los importes cobrados a los clientes de 90, 5 y 55 euros respectivamente".
Se alza el encausado, don Melchor, interponiendo recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que le condena como autor penalmente responsable de un delito de Hurto del artículo 234 del Código Penal, en base a las "alegaciones" que enunciamos, visto su contenido y ante la ausencia de título, así: 1ª. Disconformidad con los hechos declarados probados; 2ª. Nulidad de los videos aportados de contrario; 3ª. No se ha probado que el acusado se apropiara del dinero que se dice; 4ª. No concurren los elementos exigidos por el tipo penal para el que ha sido condenado; 5ª. Los testigos que depusieron en juicio corroboran la versión del acusado; 6ª. No concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal y no se ha motivado la imposición de la pena máxima; 7ª. Disconformidad con la cuantía fijada en concepto de responsabilidad civil; 8ª. Disconformidad con la condena en costas; y 9ª. Resumen de los videos aportados.
Estas alegaciones las reconducimos y ordenamos como los siguientes motivos: 1º. Nulidad de una prueba practicada, los videos aportados por la denunciante, -alegación 2ª-; 2º. Error en la apreciación de la prueba practicada, - alegaciones 1ª, 3ª, 4ª, 5ª y 9ª-; 3º. Ausencia de motivación y desproporción de la pena impuesta, -alegación 6ª-, y 4º. Disconformidad con la cuantía fijada en concepto de responsabilidad civil -alegación 7ª-.
Vamos a examinarlos por el orden expuesto, el orden lógico.
No hemos recogido entre esos motivos, ni la no concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal en el encausado, ni la disconformidad con la condena en costas, pues, en ambos casos, se parte de una afirmación, el encausado no es autor del delito por el que ha sido condenado, y por ello, el recurso ha de ser estimado, sin discutir esos pronunciamientos con carácter subsidiario.
A dicho recurso se opusieron el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.
Antes de entrar en el examen de los motivos invocados, hemos de pronunciarnos sobre la alegación previa contenida en el escrito del recurso antes de empezar con las alegaciones numeradas.
Se refiere que se aportan las conversaciones de Whatsapp mantenidas por el encausado con proveedores y con un trabajador de la denunciante que depuso en juicio, a fin de acreditar los trabajos y relaciones que mantenía el encausado, incluyendo visitas a obras por encargo de don Diego, prueba propuesta en juicio, inadmitida y protestada esa inadmisión.
Hemos de comenzar con el tenor del artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal " En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."
Sin embargo, en el caso que nos ocupa, se limita la parte recurrente a decir en ese primer párrafo de su escrito de recurso que aporta esas conversaciones de Whatsapp, y sin embargo, ni solicita su admisión y práctica en esta alzada, ni aporta las mismas, como hemos comprobado del examen del presente procedimiento, tanto en soporte papel, como en soporte digital, mediante el examen del visor.
Por ello, no podemos pronunciarnos al resto, aún cuando no podemos aceptar el único argumento esgrimido en juicio por la juzgadora de instancia para denegar la admisión de la prueba documental aportada en dicho acto, su extemporaneidad, pues la posibilidad de la aportación de esta prueba en ese momento encuentra amparo en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin perjuicio de que, en su caso, procediera su inadmisión por otros motivos.
Primer Motivo: Nulidad de la prueba...
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