STSJ Asturias 2412/2019, 26 de Noviembre de 2019
| Ponente | JESUS MARIA MARTIN MORILLO |
| ECLI | ES:TSJAS:2019:1726 |
| Número de Recurso | 1902/2019 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 2412/2019 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02412/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33004 44 4 2019 0000167
Equipo/usuario: MGB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001902 /2019
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000085 /2019
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña Dulce
ABOGADO/A: ELOY FERNANDEZ SCHMITZ
RECURRIDO/S D/ña: Elisa, FOGASA
ABOGADO/A: FRANCISCO CALLEJA ARTIME, LETRADO DE FOGASA
,,
Sentencia nº 2412/19
En OVIEDO, a veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª MARIA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ,
D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1902/2019, formalizado por el Letrado D. ELOY FERNANDEZ SCHMITZ, en nombre y representación de Dulce, contra la sentencia número 192/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000085/2019, seguidos a instancia de Dulce frente a Elisa y FOGASA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Dª Dulce presentó demanda contra Elisa y FOGASA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 192/2019, de fecha.
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
-
- La actora, Dª Dulce, cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios por cuenta de la parte demandada, Elisa, en el Restaurante El Cruce sito en la calle Iboya s/n de Santiago de Ambiedes, con la categoría profesional de ayudante de camarera, desde el 29 de abril de 2018, en virtud de los siguientes contratos suscritos de forma sucesivas:
- Contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción (29/04/2018), en el que se estipulaba una jornada a tiempo parcial de seis horas semanales.
- Contrato de trabajo temporal eventual por obra o servicio determinado (03/05/2018), en el que se estipulaba una jornada a tiempo parcial de veinte horas semanales.
- Contrato de trabajo temporal eventual por obra o servicio determinado (01/08/2018), en el que se estipulaba una jornada a tiempo completo de cuarenta horas semanales.
- Contrato de trabajo indefinido (01/20/2018) en el que se estipulaba una jornada a tiempo completo de cuarenta horas semanales.
El salario diario de la actora a efectos indemnizatorios es de 44,65 euros, incluida la prorrata de pagas extra, y resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de hostelería y similares del Principado de Asturias.
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- La parte demandada entregó a la demandante comunicación de fecha 12 de enero de 2019 notificándole la extinción de su relación laboral, con efectos a la misma fecha, del siguiente tenor literal:
"Muy Sra mia:
Por medio de la presente e comunico la decisión de la empresa de proceder a su despido con fecha de efectos de la presente comunicación.
Los motivos que justifican la decisión de su despido es la falta de coordinación a los métodos de trabajo de la empresa. Se ha intentado que modificase sus pautas de trabajo para adaptarse al método seguido por toda la plantilla sin éxito, esto ocasiona que el servicio que presta a nuestros clientes no sea el adecuado tanto en eficacia como en eficiencia, lo que determina una disminución continua y voluntaria en el rendimiento de su trabajo normal en relación con el resto de sus compañeros, hechos que han venido sucediendo durante el mes de diciembre de 2018 y enero de 2019, lo que nos obliga a adoptar la decisión de despedirla, con efectos inmediatos a la presente comunicación al ser los hechos descritos constitutivos de un incumplimiento grave tipificado en el art. 54,2,e) del Estatuto de los Trabajadores .
Se procederá a prepararle la liquidación pertinente que le corresponda por el tiempo trabajado. Asimismo se ruega firme el recibí de la presente comunicación a los solos efectos de haberlo recibido y sin en ningún caso suponga su conformidad.
Atentamente
Gozón a 12 de enero de 2019
La empresa"
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- El Restaurante El Cruce estaba abierto de lunes a domingo, excepto el martes que permanece cerrado todo el día. Los viernes y los sábados dan servicio de cenas, el restos de los días no.
El horario habitual de entrada de los camareros en el mismo es a las 12 horas y salen sobre las 16.30 o 17 horas. Los días que se dan cenas también trabajan entras las 20 y las 23.30 0 24.00 horas aproximadamente.
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- La demandante firmaba diariamente un registro de jornada en el periodo de tiempo en que prestó servicios por cuenta de la demandada con jornada a tiempo parcial.
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- La empresa demandada ingresó, en fechas 05-11-18 y 04-12-18, 281,44 euros en total en concepto de retenciones por embargo de salarios por el ente público de Servicios tributarios del Principado de Asturias, cantidad que no fue descontada del salario percibido por la actora.
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- Del 15 al 30 de octubre de 2018 el Restaurante El Cruce permaneció cerrado, periodo en que la demandante disfrutó de vacaciones.
En la nómina de enero de 2019 se incluyen cinco días de vacaciones por importe de 223,25 euros brutos.
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- La actora no ha ostentado ni ostenta la condición de representante de los trabajadores.
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- La demandante presentó papeleta de conciliación el día 30 de enero de 2019 y el acto de conciliación celebrado el 11 de febrero de 2019 terminó con el resultado de sin avenencia.
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- En el acto de la conciliación la empresa demandada entregó a la actora la cantidad de 704 euros en concepto de salarios devengados hasta la fecha del despido.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Dulce frente a la empresa CELIA ALVAREZ DIAZ debo declarar y declaro despido improcedente la extinción de la relación laboral de la actora acordada por la empresa demandada con efectos al 12 de enero de 2019 y, en consecuencia, condeno a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte entre readmitir a la trabajadora o el abono de una indemnización de 779 euros, y en el caso de que opte por la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente resolución a razón de un salario diario de 44,65 euros, con la advertencia que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión.
Todo ello con la responsabilidad de FOGASA en los supuestos y dentro de los límites previstos legalmente."
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dulce formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 18 de julio de 2019.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de Noviembre de 2019 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
La Sentencia del Juzgado de lo social núm. 2 de Avilés de 29 de abril de 2019 estimó en parte la demanda formulada por la trabajadora declarando la improcedencia del despido condenando a la demandada a que en el plazo de cinco días optara entre readmitir a la trabajadora, con abono en tal caso de los salarios de tramitación a razón de 44,65 euros, o a indemnizarla con la suma de 779 euros y, frente a dicha resolución, interpone recurso de Suplicación la representación letrada de la parte actora desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, para solicitar, en definitiva, que se condene a la demanda al abono de las cantidades reclamadas en la demanda por importe de 5.729,11 euros en concepto de horas extras, exceso de jornada, vacaciones y descuentos ya efectuados.
El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación procesal de la empleadora demandada para interesar la integra confirmación de la resolución de instancia.
Interesa el letrado recurrente, en el primer motivo de su recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, de aquellos que figuran bajo los ordinales tercero, quinto y sexto.
En el primer caso para que se especifique que la actora realizo una jornada de 40 horas semanales mas 20 horas extraordinarias en el periodo comprendido entre el 29 de abril de 2018 y el 30 de octubre de 2018; desde
el día 31 de octubre de 2018 hasta el 12 de enero de 2019 la jornada fue de 40 horas semanales más otras 17 horas extraordinarias semanales, conforme al régimen de horarios que detalla.
Apoya su pretensión revisora en los folios 17 a 21 y 47 a 75, que se corresponden con lo que se afirma son las capturas de pantalla del GPS del móvil de la actora, documentos todos ellos producidos por la propia parte y que no son idóneos a los fines pretendidos.
En efecto como señala la doctrina unificada ( SSTS de 16 de junio de 2011 y 26 de noviembre de 2012, rec. 786/2012, entre otras), las grabaciones y los medios de reproducción de la palabra, la imagen o el...
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