STSJ Asturias 2405/2019, 26 de Noviembre de 2019
| Ponente | ISOLINA PALOMA GUTIERREZ CAMPOS |
| ECLI | ES:TSJAS:2019:2435 |
| Número de Recurso | 2027/2019 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 2405/2019 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02405/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2019 0000169
Equipo/usuario: MGB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002027 /2019
Procedimiento origen: MGT MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000045 /2019
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Avelino
ABOGADO/A: FRANCISCO CALLEJA ARTIME
RECURRIDO/S D/ña: ILUNION SEGURIDAD S.A, ALCOR SEGURIDAD S.A., Mº FISCAL Mº FISCAL
ABOGADO/A: NIEVES VALLE DE LA RED,,
,,,,
Sentencia nº 2405/19
En OVIEDO, a veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2027/2019, formalizado por el Letrado D. FRANCISCO CALLEJA ARTIME, en nombre y representación de Avelino, contra la sentencia número 213/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL
N. 4 de GIJON en el procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000045/2019, seguidos a instancia de Avelino frente a ILUNION SEGURIDAD S.A, ALCOR SEGURIDAD S.A. y Mº FISCAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª ISOLINA PALOMA GUTIERREZ CAMPOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Avelino presentó demanda contra ILUNION SEGURIDAD S.A, ALCOR SEGURIDAD S.A. y Mº FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 213/2019, de fecha diez de mayo de dos mil diecinueve.
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
-
- El actor prestaba servicios para la entidad ALCOR SEGURIDAD S.L. como vigilante de seguridad y lo hacía en el centro de trabajo CENTRO MUNICIPAL INTEGRADO DEL COTO DE GIJÓN en un porcentaje de jornada del 50% mientras que en la proporción restante hasta la jornada completa lo hacía en la sede de la INSPECCION DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE GIJON.
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- El Ayuntamiento de Gijón sacó a concurso público la adjudicación del Servicio de Vigilancia del Centro Municipal Integrado del Coto de Gijón, resultado adjudicataria la entidad ILUNION SEGURIDAD S.A., comenzando la explotación del servicio el 1 de enero de 2019. La empresa saliente y hasta entonces empleadora comunicó a la entrante el conjunto de la plantilla que debía ser subrogada; Dña. Erica, Dña. Estefanía, Dña. Estrella y D. Avelino . Respecto de este último no hizo constar su consideración de miembro de Comité de Empresa o Delegado Sindical; sí hace constar sin embargo la condición de tal de Dña. Estefanía .
La empresa entrante comunicó expresamente a la saliente que solo subrogaría al aquí actor en un 30% de jornada, según información que, decía, obraba en su poder.
-
- En acta de conciliación de fecha 17 de enero de 2017 ante la Audiencia Nacional de un lado USIPA (UNION SINDICAL INDEPENDIENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS) y Dña. Gloria frente a ALCOR SEGURIDAD S.L., reconoce ésta la condición de delegada sindical de la citada Dña. Estrella y el derecho del sindicato demandante a nombrar un delegado sindical con todas las atribuciones del artículo 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical.
Con fecha 19 de octubre de 2018 Dña. Estefanía integrante del Comité de Empresa de ALCOR SEGURIDAD S.L. presenta escrito ante la Unidad de Mediación Arbitraje y Conciliación en el que notifica que, ante la baja definitiva del trabajador D. Hermenegildo, miembro del Comité de Empresa, se producía la entrada en el citado órgano de D. Avelino . El propio trabajador D. Hermenegildo es el que ante la citada Unidad negó ser cierto haber causado baja definitiva, pidiendo continuar en el ejercicio de sus funciones representativas. Presenta el sindicato aquí protagonista ante el UMAC inicio de procedimiento arbitral para impugnar la falsedad del escrito de 26 de octubre de D. Hermenegildo .
Presenta el mentado sindicato en nombre del aquí actor un escrito ante la empresa ILUNION SEGURIDAD S.A. en fecha 19 de diciembre de 2018, comunicándole su condición de delegado sindical y su opción a pasar subrogado a la citada empresa. Reitera la opción ya previamente realizada en fecha 29 de octubre de 2018 ante la empresa ALCOR SEGURIDAD S.L.
Ante la UMAC de Oviedo el Secretario del nombrado sindicato en fecha 31 de octubre de 2018 comunicación sobre la sustitución de Dña. Gloria como delegada sindical por D. Avelino rey, dado traslado a la entidad ALCOR SEGURIDAD S.L.
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- Presentó preceptiva papeleta de conciliación, resultando sin avenencia.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimo en parte la demanda presentada por D. Avelino frente a ILUNION SEGURIDAD S.A. y declaro indebida la modificación sustancial de su jornada de trabajo debiendo desempeñar para la citada empresa el 50% de jornada.
Desestimar la demanda presentada frente a ALCOR SEGURIDAD S.A. absolviéndole de todos los pedimentos efectuados en su contra."
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Avelino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29 de Julio de 2019.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por D. Avelino contra las empresas Alcor Seguridad S.L. e Ilunión Seguridad S.A. y declara indebida la modificación sustancial de su jornada de trabajo realizada por la segunda, debiendo desempeñar el actor para la citada empresa el 50% de jornada.
Absuelve a la empresa Alcor Seguridad S.L. de todos los pedimentos efectuados en su contra.
Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la representación letrada del trabajador, siendo impugnado de contrario.
Contiene el recurso dos motivos, uno de revisión fáctica y otro destinado al examen del Derecho aplicado en la sentencia.
En el primero de ellos, con amparo procesal en el artículo 193 b) LJS, interesa el recurrente la modificación de los hechos probados, del ordinal segundo en concreto, a fin de que se añada el siguiente texto: " El servicio adjudicado por el Ayuntamiento de Gijón a ILUNIÓN SEGURIDAD consiste en una prestación de 11.044 horas en los dos años de ejecución, pues así consta en el Pliego de Prescripciones Técnicas del Concurso licitado portado por la parte actora. Por lo tanto, las horas anuales del servicio contratado por ILUNIÓN SEGURIDAD son 5.522 horas por cada año. Además de estas, constan ofertadas por ILUNIÓN SEGURIDAD en su oferta de formación del personal del servicio, un compromiso de 62 horas anuales de formación, entre las que se incluían las horas de la formación obligatoria por la Ley de Seguridad Privada, tal y como se recoge en el Acta de la Mesa de Contratación de fecha 17 de octubre de 2018, igualmente aportada por la parte actora. Por consiguiente, teniendo en cuenta ambas jornadas anuales (5.522) y siendo cuatro el número de trabajadores subrogados por ILUNIÓN SEGURIDAD (248), el número total de horas anuales del servicio asciende a 5.770 horas, lo que supone que divididas dichas
5.770 horas anuales entre las 1.782 horas de la jornada anual establecida en el artículo 52 del Convenio colectivo, resultan necesarias 3,24 jornadas anuales para la ejecución de la contrata."
Se considera relevante para dejar constancia del número de jornadas que eran necesarias para ejecutar la contrata que le fue adjudicada a la empresa Ilunión S.A. y de ello deducir cuantos trabajadores de la empresa saliente tenían que ser subrogados por la entrante, que sucede a la anterior empresa no en el servicio sino en el contrato, por lo que la entrante tiene que calcular las jornadas que necesita ejecutar en la contrata que le es adjudicada, para, a continuación, elegir el personal que tiene que subrogar, pero siguiendo el orden de preferencia que exista según lo dispuesto en el Convenio Colectivo, pero sin que en ningún caso, pueda ésta modificar unilateralmente el contrato de trabajo del personal que subroga si la relación laboral lo es a jornada completa y está protegida por el artículo 12.4 ET.
Según señala el recurrente de las horas anuales comprometidas en la ejecución de la contrata resulta que el número de trabajadores necesarios eran de tres a jornada completa en cuya selección habría de respetarse la condición de representante de los trabajadores o delgado sindical. De acuerdo con este criterio él ocupaba la segunda posición en su condición de delegado sindical y contrato a jornada completa y no la cuarta como así se hizo con un 30% de su jornada completa.
La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del artículo 193 b) LJS:
- Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el artículo 193 b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero...
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