SAP Navarra 600/2019, 25 de Noviembre de 2019
| Ponente | ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO |
| ECLI | ES:APNA:2019:1112 |
| Número de Recurso | 1291/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Sentencias restantes |
| Número de Resolución | 600/2019 |
| Fecha de Resolución | 25 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Navarra, Sección 3ª |
S E N T E N C I A Nº 000600/2019
Ilmo. Presidente
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AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
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JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
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ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 25 de noviembre del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1291/2018, derivado de los autos de Modificación medidas definitivas nº 248/2018 - 00 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/ Iruña ; siendo parte apelante, D. Estanislao, representado por el Procurador D. Alberto Miramón Gómara y asistido por el Letrado D. Diego Paños Olaiz ; parte apelada, D. Rosa, representada por la Procurador Dª Mª Asunción Martínez Chueca y asistida por el Letrado D. Alejandro Uriel Cháverri. Con intervención del Ministerio Fiscal.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO .
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Con fecha 31de julio del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Modificación medidas definitivas nº 248/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
"Que estimando la demanda interpuesta por Doña Rosa, debo aprobar y apruebo la siguiente modificación de las medidas definitivas relativas al régimen de custodia y pensión alimenticia derivadas del divorcio de Doña Rosa y D. Estanislao :
1) la guarda y custodia de los hijos comunes será ejercida de forma compartida por ambos progenitores, por semanas, teniendo lugar el intercambio los domingos.
2) los períodos vacaciones se seguirán rigiendo por lo establecido en la sentencia de ivorcio.
3) se deja sin efecto lo establecido en cuanto al uso del domicilio familiar.
4) se deja sin efecto lo relativo a los "gastos de la casa".
5) los "gatos de los hijos" se fijan en este momento en la cantidad de 1550 euros, que se abonarán conforme a los porcentajes, plazos y forma fijados en la sentencia de divorcio.
6) los gastos extraordinarios se seguirán rigiendo por lo establecido en la sentencia de divorcio.
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7) el Sr. Estanislao abonará 470 euros a la Sra Rosa en concepto de gastos de habitación de los hijos comunes, mientras el padre resida en la vivienda familiar y no se liquide la sociedad conyugal."
Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Estanislao .
EL MINISTERIO FISCAL y la parte apelada, Dª Rosa, evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.
Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 1291/2018, en que por auto de fecha 5 de febrero del 2019 se admitió la prueba propuesta por la parte apelada, en cuya parte dispositiva dice a tenor literal: " LA SALA ACUERDA : Admitir la prueba propuesta por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación y, a tal efecto, requiérase al apelante-demandado D. Estanislao, a través de su representante procesal en autos, procurador D. Alberto Miramón Gómara, para que en el plazo de diez días aporte todas las nóminas, por todos los conceptos, del año 2018, sirviendo la notificación de la presente resolución de requerimiento en forma" . Habiéndose señalado el día 21 de noviembre del 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.
La sentencia de divorcio de fecha 5/10/2017 acordó, sin que hubiera discrepancia entre las partes, el régimen de custodia compartida respecto a los tres hijos menores de los litigantes, residiendo los hijos en el domicilio familiar y atribuyendo su uso "alternativamente a ambos progenitores, para que puedan ejercer la custodia compartida, permaneciendo siempre los menores en el mismo hasta que se produzca la mayoría de edad o independencia económica de los hijos a cargo".
Se acordaba igualmente:
i) que ambos progenitores deberían abonar el 50% de los denominados "gastos de la casa" cuantificados en 1000 euros/mes (préstamo hipotecario, seguro, gastos de comunidad, tasa de basura, contribución municipal, electricidad, teléfono, etc);
ii) la contribución de cada progenitor a los "gastos de los hijos" cuantificados en 2000 euros/mes ( que la sentencia no llega a concretar por ser un concepto "variable, citando el gastos de colegio, empleada doméstica, actividades extraescolares y gastos ordinarios de comida, ropa, ocio,etc) en un 60% por el padre y 40% por la madre; se acordaba que debería abrirse una cuanta común al efecto;
iii) idéntica proporción en la contribución a los "gastos extraordinarios" que se detallaban en el fallo de dicha sentencia.
Solo cinco meses después la madre deduce demanda de modificación de medidas, solicitando que se acordara: 1.-La guarda y custodia compartida por semanas, contribuyendo cada progenitor a los gastos de los hijos durante la semana que estén con el progenitor custodio 2.- La madre contribuirá con el 40% de los gastos de los hijos de colegio y de ballet de la hija y el 60% el padre. 3.- Se abone por la madre el 40% y por el padre el 60% de los gastos extraordinarios de los hijos, consentidos previamente. 4.- Se solicita en concepto de vivienda para los hijos, que Estanislao abone Doña Rosa la cantidad de 470 euros para hacer frente al gasto de vivienda, mientras el demandado resida en la vivienda familiar, hasta que se liquide la sociedad conyugal.
Se alegaba en esencia que el régimen de "casa nido" y de cuenta común para atender los alimentos a los hijos, acordado en sentencia de divorcio había sido fuente de conflictos, con "problemas de convivencia", provocando una situación de angustia y ansiedad a la actora con baja laboral y tratamiento psicológico y farmacológico, habiendo decidido trasladar su domicilio a una vivienda alquilada en Pamplona, desde febrero de 2018.
La sentencia dictada en primera instancia, frente a la que se alza el demandado, acordó lo que se dispone en el fallo que antes hemos transcrito.
Alega el recurrente en primer término que la sentencia incurre en "incongruencia mixta" o subsidiariamente "extra petita" ya que la demanda no incluye en el suplico ni la terminación del régimen de casa nido, ni tampoco que se modifique el régimen de contribución de ambos copropietarios a los gastos de la vivienda común.
No se aprecia la infracción procesal denunciada.
Como enseña la jurisprudencia en el establecimiento de las medidas que afectan a los hijos menores de edad, el órgano judicial no se ve constreñido por lo solicitado por las partes, y debe establecerlas, las hayan pedido o no aquéllas, siempre en beneficio del menor, cuyo interés es el más necesitado de protección.
Por otra parte, las alegaciones del cuerpo de la demanda, así como lo pedido en los puntos a) y d) de su suplico evidencian que la pretensión principal de la demandante consistía precisamente en la modificación del régimen de custodia compartida con alternancia de los progenitores en la que fuera vivienda familiar. La parte demandada se opuso a tal pretensión en su contestación con abundancia de razonamientos. Sobre ello versó principalmente la controversia de las partes a lo largo de la causa. La sentencia resuelve tal pretensión. Por ello no cabe apreciar incongruencia alguna al respecto.
El suplico de la demanda contiene una serie de pedimentos concretos en relación a los alimentos a los hijos. No incluye mención alguna sobre gastos anudados al uso de la que fuera vivienda familiar, lo que unido a las alegaciones del cuerpo de la demanda respecto a que era el demandado quien seguía residiendo en la vivienda y a que la demandante abonaría el 50% del préstamo hipotecario, debe entenderse en el sentido de que la modificación pretendida incluía la supresión de la previsión contenida en la sentencia de divorcio que imponía el abono por ambos progenitores de los gastos de la casa nido. Por ello tampoco concurre incongruencia en la sentencia al acordar expresamente que "se deja sin efecto lo relativo a los "gastos de la casa".
En cuanto al fondo alega la parte apelante que la sentencia incurre en errónea aplicación de lo dispuesto en el art. 90 del Código Civil en relación con el art. 775 LECiv ya que la parte demandante no habría probado que concurra una...
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