AAP Orense 109/2019, 21 de Noviembre de 2019
| Ponente | JOSEFA OTERO SEIVANE |
| ECLI | ES:APOU:2019:138A |
| Número de Recurso | 72/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 109/2019 |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
AUTO: 00109/2019
N10300
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Tfno.: 988 687057/58/59/60
Fax: 988 687063
N.I.G. 32054 42 1 2018 0000781
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000072 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de OURENSE
Procedimiento de origen: EJECUCION HIPOTECARIA 0000023 /2018
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: Dª MARTA ORTIZ FUENTES
Abogado: Dª MARIA VICTORIA FERNANDEZ CORRAL
Recurrido: D. Braulio y Dª Mercedes
Procurador: Dª BEGOÑA PEREZ VAZQUEZ y D. ANGEL SOTO PEREZ
Abogado: D. ANGEL Mª FERNANDEZ CEBRIAN y D. VICTOR MANUEL GONZALEZ ADAN
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados don Antonio Piña Alonso, Presidente, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, el siguiente
A U T O NÚM. 00109/2019
En la ciudad de Ourense a veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, la Pieza de Juicio Verbal Oposición a Ejecución Hipotecaria procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Ourense, seguidos bajo el nº 23/18, Rollo de apelación núm. 72/19, entre partes, como apelante, la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A., representada por la procurador de los tribunales doña Marta Ortiz Fuentes, bajo la dirección de la letrado doña Mª Victoria Fernández Corral y, como apelados, don Braulio, representado por la
procurador de los tribunales doña Begoña Pérez Vázquez, bajo la dirección del letrado don Ángel Mª Fernández Cebrián y doña Mercedes, representada por el procurador de los tribunales don Ángel Soto Pérez, bajo la dirección del letrado don Víctor Manuel González Adán.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Josefa Otero Seivane.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Ourense, se dictó auto en las referidas actuaciones, en fecha 02 de noviembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "PARTE DISPOSITIVA: Se declara la nulidad de la siguiente cláusula de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 3 de ENERO DE 2006 que sirve de base a la demanda ejecutiva objeto de estas actuaciones:
-
) Estipulación 6 BIS que faculta al ejecutante para declarar vencido el préstamo y reclamar anticipadamente la devolución del capital prestado por falta de pago a su vencimiento de cualquier cuota de amortización de capital y/o intereses.
Y siendo esta cláusula la que sirven de base a la ejecución, se acuerda denegar el despacho de ejecución y el sobreseimiento del procedimiento.
No se hace expresa imposición de costas".
Notificado el anterior auto a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A., recurso de apelación y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
El auto apelado declara nula, por considerarla abusiva, la cláusula sexta bis a) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada por las partes con fecha 3 de enero de 2006 que faculta a la entidad prestamista para declarar vencido el préstamo y reclamar anticipadamente la devolución del capital prestado y pago de las demás cantidades que la entidad acredite a su favor "por falta de pago de cualquiera de los plazos de amortización de capital e intereses del préstamo en las fechas estipuladas". Como consecuencia de esa nulidad, acuerda denegar el despacho de ejecución y el sobreseimiento del procedimiento entendiendo que se trata de cláusula que sirve de base a la demanda ejecutiva planteada y que la aplicación supletoria del artículo 693 de la ley de enjuiciamiento civil supondría una integración de la cláusula declarada nula contraria a la jurisprudencia del TJUE que, según allí se razona, únicamente la permite cuando el contrato no pueda subsistir sin la cláusula anulada y la subsistencia del contrato sea beneficiosa para el consumidor y usuario.
La nulidad de la cláusula mencionada no ofrece duda a la vista de la doctrina del TS y del TJUE sobre el vencimiento anticipado que el auto apelado recoge y aplica certeramente (entre otras, SSTS 705/2015 de 23 de diciembre, 78/2016 de 18 de febrero y SSTJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz), por lo que ha de estarse a su razonamientos en evitación de repeticiones innecesarias, argumentación por remisión jurisprudencialmente admitida ( SSTS 160/2012 de 16 de marzo y 104/2012 de 11 de enero, con las en ella citadas).
Cuestión distinta son los posibles efectos de la nulidad de la cláusula en proceso de ejecución como el que nos ocupa.
Particular importancia reviste a estos efectos la STS 463/2019 de 11 de septiembre que aborda la cuestión partiendo de la asunción de la doctrina sentada por el TJUE de 26 de marzo de 2019 y autos del TJUE de 3 de julio de 2019, resoluciones todas ellas posteriores al dictado del auto apelado.
La STS 463/2019 razona en su fundamento jurídico octavo: "1.- La STJUE de 26 de marzo de 2019, que da respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por este tribunal en el presente recurso, establece cinco premisas de las que necesariamente hemos de partir:
i. La cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a una parte de su contenido.
ii. La jurisprudencia de esta sala sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, sobre cuyo ajuste a la Directiva fue directamente interpelado el TJUE, no es contraria a los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/ CEE, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En particular, el fallo de la mencionada STJUE indica que los arts. 6 y 7 de la Directiva:
"[n]o se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales".
iii. Corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir.
iv. Para la decisión sobre la subsistencia del contrato, el apartado 60 de la STJUE establece que deberá adoptarse un enfoque objetivo y se remite expresamente al apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C- 453/10, que dice:
"Por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, procede señalar que tanto el tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición, de manera que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato".
v. Únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado sería relevante la postura (opción) del consumidor. No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir.
Estas premisas son básicamente reproducidas por los AATJUE de 3 de julio de 2019 recaídos en los asuntos C-92/16 y C-167/16. Si bien, el ATJUE de 3 de julio recaído en el asunto C-486/16, introduce algunas consideraciones adicionales, fundamentalmente las dos siguientes:
a. Es posible que, si se cumplen los requisitos del art. 693.2 LEC (tras su reforma por la Ley 1/2013), se pueda despachar ejecución hipotecaria, aunque en el contrato hubiera una cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva por resolución judicial firme, ya que "las consecuencias económicas sufridas por el consumidor no se derivan de la cláusula abusiva, sino del incumplimiento contractual consistente en no satisfacer las cuotas mensuales de amortización, que constituye su obligación esencial en el marco del contrato de préstamo celebrado".
b. No existe ningún elemento que permita dudar de la conformidad de la normativa nacional con el principio de efectividad".
La STS 463/2019 recuerda la doctrina jurisprudencial mantenida en las SSTS 46/2019, 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero, en el sentido...
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