STSJ Galicia 559/2019, 15 de Noviembre de 2019
| Ponente | ANTONIO MARTINEZ QUINTANAR |
| ECLI | ES:TSJGAL:2019:6374 |
| Número de Recurso | 4233/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 559/2019 |
| Fecha de Resolución | 15 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00559/2019
RECURSO DE APELACIÓN 4233/2018
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES (Presidente)
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 15 de noviembre de 2019
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación que con el número 4233/2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por D. Hernan como parte apelante, representado por la Procuradora Dña. Carolina Moreno Vázquez y defendida por el Letrado D. Emilio Carrajo Lorenzo, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de A Coruña nº 26/2018, de 2 de abril de 2018, sobre reposición de la legalidad urbanística.
Son partes apeladas EL CONCELLO DE CAMBRE, representado y defendido por el Letrado de la Diputación de A Coruña, y D. Justino, representado por el Procurador D. Javier Garaizábal García de los Reyes y defendido por el Letrado D. Carlos Hernández López.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.
El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de A Coruña dictó en fecha 2 de abril de 2018 la sentencia nº 26/2018, por la que se acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Hernan contra el Concello de Cambre, manteniendo la resolución recurrida, dictada por el referido Concello el día 28 de noviembre de 2016 en el expediente de reposición a la legalidad urbanística 97/136/11 (tramitado en ejecución de la sentencia dictada en el procedimiento ordinario núm. 82/2004 por el juzgado de lo contencioso administrativo núm. 1 de A Coruña) que desestima el recurso de reposición que contra la resolución dictada el 5 de julio de 2016 por el concejal delegado de Urbanismo, obras y medio ambiente
interpuso el 5 de agosto de 2016 Don Hernan en materia de reposición de la legalidad urbanística, por la que se acuerda el archivo del expediente.
Se hace expresa imposición de costas procesales a la recurrente con el límite de 700 euros en gastos de representación y defensa.
La representación procesal de D. Hernan interpuso recurso de apelación contra la mencionada sentencia, solicitando su revocación y que se dicte otra por la que con estimación de la demanda se declare contrarios a derecho los acuerdos del Concello de Cambre recurridos, los anule y deje sin efecto y:
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) Declare que la actividad realizada por Lagoa Sur SL excediendo la altura máxima de 12,50 metros el edificio construido, no ajustándose a las determinaciones de la licencia, no es legalizable; que procede impedir definitivamente los usos del exceso levantado y, reponer a su estado originario de 12,50 metros de altura la realidad física alterada.
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) Que la actividad realizada por Lagoa Sur SL no ajustándose a las determinaciones de la licencia en cuanto afecta al zaguán horizontal de los garajes, es legalizable y que procede ajustar la actividad a la licencia, remitiendo la puerta actual de acceso al zaguán del garaje sito en el sótano, cuando menos, al mínimo de 3 metros de fondo desde la salida al espacio público y, ejecutar un zaguán horizontal de medidas mínimo de 5 x 2 metros en la salida al espacio público para el garaje ubicado en la planta baja.
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) Condene al Concello de Cambre a que impida definitivamente el mantenimiento del exceso sobre los 12,50 metros de la altura del edificio; que ordene a Lagoa Sur SL a que en el plazo de tres meses reponga dicha altura máxima a la de 12,50 metros; que retire la puerta de acceso al zaguán del garaje sito en el sótano a la profundidad de 3 metros como mínimo desde la salida al espacio público y, que ejecute para el acceso al garaje ubicado en la planta baja un zaguán horizontal de medidas mínimo de 5 x 3 metros en la salida al espacio público, con puerta de acceso ubicada, cuando menos, a 3 metros del espacio público.
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) Subsidiariamente, declare la concurrencia de imposibilidad material o legal para la ejecución de la demolición o ajustar las obras a las condiciones de la licencia y a las normas subsidiarias y, condene al Ayuntamiento de Cambre a pagar la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento, a concretar en ejecución de sentencia, fijando como bases, los gastos causados por honorarios de abogados, peritos, derechos de procuradores y demás directamente relacionados con los procesos judiciales y expedientes administrativos relativos a las infracciones urbanísticas cometidas.
El recurso de apelación fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes.
La representación procesal del CONCELLO DE CAMBRE presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando su desestimación, con imposición de costas.
La representación procesal de D. Justino presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando su desestimación, con imposición de costas.
Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron todas las partes, se acordó admitir el recurso de apelación, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.
Mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 14 de noviembre de 2019, quedando designado como Magistrado Ponente D. Antonio Martínez Quintanar.
SE ACEPTAN parte los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.
Sobre el recurso de apelación.
La parte apelante recurre la sentencia de instancia alegando que los actos administrativos del Concello de Cambre son anulables, y estructurando la crítica a la sentencia en los siguientes puntos:
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Niega que sea de aplicación al caso la doctrina jurisprudencial configuradora del principio de proporcionalidad como un remedio extraordinario de evitar derribos que procederían por una estricta aplicación de las normas.
La vinculación positiva de la Administración Pública a la Ley ( artículo 103.1 CE) obliga a ésta a respetar la Ley; es decir, a ordenar la demolición. La sentencia recurrida no aprecia ni razona las circunstancias marcadamente excepcionales a que hace alusión la doctrina jurisprudencial.
La licencia otorgada a Lagoa Sur SL fijó la altura máxima, considerando las normas urbanísticas municipales vigentes: 4 plantas (B+3), es decir: 12,50 m en línea de fachada desde la rasante de la acera hasta la parte superior del último forjado. Las obras ejecutadas no han respetado la altura máxima por lo que concurre el supuesto ( Art.211.2 letras a) y b) y 3 de la Ley 9/2002: Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia) de actividad realizada sin ajustarse a las determinaciones de la licencia, y a la necesidad de que se requiera al interesado para que ajuste la actividad a la ya concedida y, si la actividad no fuere legalizable por ser incompatible con el ordenamiento urbanístico, se procederá a impedir definitivamente la actividad y ordenar la reposición de los bienes afectados al estado anterior al incumplimiento. Y, si transcurridos tres meses el interesado no ajustara la actividad a las condiciones señaladas en la licencia, el alcalde adoptará el acuerdo previsto en la letra b) del nº 2.
El avance y actual estado de la técnica en la construcción de edificios es obvio que permite ejecutar la reducción de la altura hasta la legal de 12,50 m en línea de fachada desde la rasante de la acera hasta la parte superior del último forjado. Y, en todo caso, si la opinión de que adecuar la altura a los 12,50 m determinaría el derribo de todo lo construido tuviera algún fundamento, no podría hablarse de mínima infracción sino de gravísima, por cuanto no puede ser tal aquella cuya reposición de la legalidad determina tan excepcionales consecuencias.
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Afirma la posibilidad legal de la recomposición del volumen otorgada por el párrafo segundo del artículo
38 de las Normas Subsidiarias, mediante un Estudio de Detalle.
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La interpretación errónea e inaplicación parcialmente indebida por la sentencia recurrida del artículo 38 de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Concello de Cambre que regula los garajes.
La sentencia y los contendientes están de acuerdo en que el local en planta baja destinado a garaje contiene cinco plazas y sus correspondientes cuartos guarda bicicletas con acceso directo desde la calle con una puerta de acceso situada en chaflán y sin la existencia de zaguán horizontal de medidas mínimo de 5 x 3 metros en salida al espacio público, sin la concurrencia de impedimentos físicos que se opongan a la subsanación para la construcción de un zaguán de las características descritas por la norma.
También la sentencia de instancia y los litigantes están de acuerdo en que pese a la existencia de un zaguán para el acceso y salida al segundo garaje ubicado en el sótano, la puerta de acceso no ésta remetida al fondo de 3 metros del zaguán sino alineada con la misma fachada y con la calle/espacio público (acera para los viandantes).
La norma urbanística vigente en el Concello de Cambre cuando la licencia fue otorgada, al abordar el acceso a los garajes dice: En todo caso, se realizará un zaguán horizontal de medidas mínimo de 5 x 3 metros en la salida al espacio público. Considera dicha exigencia incumplida .
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Inaplicación indebida por la sentencia recurrida, del nº 2 del artículo 105 de la Ley 29/1998, de 13 de julio -LJCA-, en relación con el 71.1.d) de la misma LJCA, por no haber estimado la pretensión subsidiaria, formulada para el caso de estimar la concurrencia de causa de imposibilidad material o legal para la ejecución de la demolición o para el...
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