STSJ Castilla y León 278/2019, 15 de Noviembre de 2019
| Ponente | JOSE MATIAS ALONSO MILLAN |
| ECLI | ES:TSJCL:2019:4661 |
| Número de Recurso | 139/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 278/2019 |
| Fecha de Resolución | 15 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CON/AD
BURGOS
SENTENCIA: 00278/2019
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla
SENTENCIA DE APELACIÓN
Número: 278/2019
Rollo de APELACIÓN Nº : 139 / 2019
Fecha : 15/11/2019
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ávila en el procedimiento abreviado núm. 58/2019
Ponente D. José Matías Alonso Millán
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro
Escrito por : FVV
Ilmos. Sres.:
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Eusebio Revilla Revilla
-
José Matías Alonso Millán
Dª. M. Begoña González García
En la ciudad de Burgos, a quince de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 139/2019, interpuesto por don Raimundo (NIE NUM000 ), representado por el procurador don Enrique Sedano Ronda y defendido por el letrado Sr. González González, contra la sentencia 165/2019, de fecha 26 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ávila en el procedimiento abreviado núm. 58/2019, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Raimundo contra la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Ávila, de fecha 15 de enero de 2019, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de dicho Subdelegado, de fecha 23 de Noviembre de 2018 (exp. NUM001 ), de la Subdelegación del Gobierno en Ávila, por la que se acuerda la expulsión de don Raimundo,
con prohibición de entrada en España por un periodo de 2 años, extensiva a los territorios de los Estados con los que España haya suscrito acuerdo en este sentido y a los Estados del Espacio Schengen.
Ha comparecido ante esta Sala, como apelada, la Abogacía del Estado en virtud de representación y defensa que por ley ostenta.
Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ávila en el procedimiento abreviado núm. 58/2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:
" SE ACUERDA DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Sr. González González, en representación de Dº Raimundo, en el que se impugna la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Ávila, de fecha 15 de Enero de 2019, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por el recurrente contra la resolución de dicho Subdelegado, de fecha 23 de Noviembre de 2018, por la que se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional, como responsable de la infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la LOEx, con prohibición de entrada al territorio español por plazo de dos años, a la que se refiere este procedimiento y el encabezamiento de esta Sentencia, desestimando las pretensiones de la parte recurrente y, en consecuencia, debe declararse:
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- Conforme y ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada.
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- Todo ello, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas ".
Que contra dicha sentencia se interpuso por la actora, hoy apelante, recurso de apelación, que fue admitido a trámite, solicitando se dicte sentencia por la que "se revoque la sentencia dictada hoy impugnada, en el sentido de sustituir la sanción de expulsión por la de multa, en su grado mínimo" .
De mencionado recurso se dio traslado a la apelada, que se opuso al recurso de apelación interpuesto, solicitando dicte sentencia "desestimando la apelación interpuesta y manteniendo la resolución de instancia" .
Recibido el recurso, se ha señalado para votación y fallo el día 14 de noviembre de 2019, lo que así se efectuó.
En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.
Siendo ponente don José Matías Alonso Millán, Magistrado integrante de esta Sala y Sección.
Alegaciones de las partes
Por la parte actora se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:
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- Que D. Raimundo tiene dos hijos menores de edad, y que los mismos dependen económicamente de él, obteniendo dinero con el trabajo que realiza, aún de forma ilícita, que, si bien no es posible ser tenido en cuenta a la hora de determinar el arraigo laboral, sí lo es a la hora de acreditar la dependencia de sus dos hijos menores de su padre, D. Raimundo .
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- Son aplicables el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2.008, el artículo 3 de la Ley de Extranjería, y los artículos 1,1º, 1, 2º, 2.a) y c) de la Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica del menor.
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- Según la legislación tanto comunitaria como española, atienden en primer lugar, al supremo interés del menor, anteponiéndolo "...sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir...". Puesto que la ley dice cualquier otro interés legítimo, enmarca todos los intereses legítimos, incluido el del Estado y la regulación de los extranjeros en España. Es lo que esta ley, guste o no, indica. Acreditado que los menores, hijos de mi representado, se encuentran en España junto con sus progenitores y que su sustento depende de su padre, en caso de llevarse a efecto la expulsión acordada, privaría a dos menores, por una parte, de la compañía, cuidados y atención de su padre, y, por otra parte, de su sustento y el tener garantizadas sus coberturas básicas de supervivencia.
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- Dado que, teniendo los extranjeros los mismos derechos que los españoles, en especial los menores, y dado que la jurisprudencia ha determinado que no es posible la expulsión de un progenitor de un menor español, del que dependa para su sustento, de no acordarse este mismo criterio en el presente caso, se estaría
vulnerando este artículo 3, pues los extranjeros en España dejarían de tener los mismos derechos que los menores nacionales. Al menor español no se le puede privar de su padre, pero al menor no español sí. Eso ni es respetar el principio de igualdad que consagra el artículo 3 de la Ley de Extranjería, ni respeta el supremo interés del menor. Es de aplicación al presente caso, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de enero de 2.017.
Por su parte, la apelada formuló las siguientes alegaciones:
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- Podemos sintetizar la doctrina aplicable a la cuestión que nos ocupa a través de la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2008.
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- Si la aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa pudiera suscitar dudas, debemos tener en cuenta el carácter preferente de la sanción de expulsión que resulta de la reciente STJUE (Sala Cuarta) de 23 de abril de 2015. El TJUE ha considerado que la sanción alternativa administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE.
Fundamentación de la sentencia apelada
Para llegar al fallo recogido en la sentencia apelada se formula la siguiente fundamentación:
"SEGUNDO.- La expulsión en este caso, se ha acordado al amparo del artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, modificada por Ley Orgánica 2/2009 de 11 de Diciembre, entre otras, que considera infracción grave "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".
Los artículos 13 y 19 de la Constitución Española, establecen que los extranjeros tienen derecho a residir y circular por el territorio nacional en los términos que establezcan los tratados y la ley, habiendo declarado la sentencia del Tribunal Constitucional nº 94/1993, de 22 de marzo, que "la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( artículo 10.1 CE y STC 107/1984), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España y a residir en ella".
La infracción por la que se acuerda la expulsión del recurrente ((nacional de Marruecos), no ha sido desvirtuada por dicho recurrente, al no acreditar la existencia de documento alguno que valide su estancia o residencia legal en España, constando en cambio en las actuaciones administrativa que consultado el expediente del interesado, se ha podido determinar que no dispone de documentos que le habiliten la permanencia en España, por lo que no cabe estimar vulnerada la presunción de inocencia.
La comisión de la infracción está acreditada, no constando que el recurrente se encontrara legalmente en España, ni que haya obtenido permiso para residir en este país. A ello debe añadirse que en ningún momento se ha presentado, por parte de dicho recurrente, documento alguno que acredite su estancia legal en España, siendo a él a quien sin duda incumbe acreditarlo.
Examinado el expediente administrativo, puede concluirse que el recurrente carece de título que habilite su estancia o residencia dentro del territorio nacional, lo que ha motivado la incoación del procedimiento administrativo sancionador que nos ocupa y que se haya considerado que dicho recurrente cometió la infracción...
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