STSJ Galicia 524/2019, 13 de Noviembre de 2019
| Ponente | MARIA BLANCA FERNANDEZ CONDE |
| ECLI | ES:TSJGAL:2019:6645 |
| Número de Recurso | 96/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 524/2019 |
| Fecha de Resolución | 13 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00524/2019
Ponente: Doña Blanca María Fernández Conde
Recurso de apelación número: 96/19
Apelante: Luis Antonio
Apelada: Subdelegación del Gobierno A Coruña
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras.:
Don Fernando Seoane Pesqueira.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 13 de noviembre de 2019.
En el recurso de apelación que con el número 96/19 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por don Luis Antonio, representado por la Procuradora doña Marta M. Rey Fernández y dirigido por el Letrado don José David Lorenzo Rapa, contra la Sentencia de fecha 9 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de a Coruña en el Procedimiento Abreviado que con el número 112/2018 se sigue en dicho Juzgado, sobre extranjería. Es parte apelada la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Blanca María Fernández Conde .
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:"Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Luis Antonio, representado y bajo la dirección letrada de D. José David Lorenzo Rapa, frente a la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, representada y bajo la dirección letrada del Abogado del Estado, D. Javier Suárez García, contra la resolución dictada en fecha 26 de marzo de 2018 por el Subdelegado del Gobierno en A Coruña, por medio de
la cual se desestima la solicitud de permiso de residencia extraordinario por arraigo familiar; con imposición de las costas al recurrente, dentro de los límites establecidos en el último de los fundamentos de derecho".
Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los de la presente.
Del objeto del recurso y sentencia de instancia .
Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de los de A Coruña dictó en el Procedimiento Abreviado 112/2018, con fecha 9 de enero de 2019 sentencia desestimatoria del recurso contencioso-adminsitrativo que el recurrente D. Luis Antonio interpuso contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña de fecha 26 de marzo de 2018 por la que se denegó la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar prevista en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
La decisión denegatoria de la autorización de la residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo-familiar, interesada por el recurrente, vino justificada en la aplicación de los artículos 124 y 31.3) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, más concretamente, ....."
.... por ello a la vista del informe policial en el que consta una detención por un presunto delito de homicidio, así como el certificado de Antecedentes Penales emitido por el Ministerio de Justicia, la ponderación que hace esta administración poniendo por una parte la entidad de los delitos cometidos y la reincidencia en la comisión de delitos (a los únicos efectos de una situación que pueda considerarse de arraigo en España) y por otra parte la situación del menor, el cual convive con su madre, de tal forma que la denegación de la presente solicitud o su expulsión del territorio nacional no conllevaría la expulsión del menor español, entendemos que la solicitud debe ser denegada ..." .
El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de los de A Coruña desestimó el recurso contenciosoadministrativo.
Frente a dicha sentencia interpone la actora recurso de apelación.
Alegaciones de la partes.- La representación procesal de la parte actora funda su recurso alegando que la juzgadora de instancia incurre en varios errores: 1.-) la sentencia no respeta el carácter y naturaleza revisora de la jurisdicción contencioso administrativa, ya que para denegar la autorización de residencia tiene en consideración otros extremos - si cumple o no el régimen de visitas o si cuenta o no con ingresos o medios de vida para hacer frente a la efectiva pensión de alimentos para su hija - que no aparecen discutidos en vía administrativa por lo que no pueden tomarse en consideración para fundamentar la denegación ; 2.-) la sentencia apelada al excederse y salir de los extremos planteados en el expediente administrativo ha causado indefensión a la parte;·.-) ya en cuanto al fondo entiende la apelante, que el recurrente ha acreditado que es padre de una menor de nacionalidad española, sin que se pueda presumir que el recurrente no cumple con sus obligaciones paterno-filiales porque está acreditado su escrupuloso cumplimiento. Solicitó una autorización inicial de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, como progenitor de menor español, regulada en los artículos 123 y siguientes del Reglamento de extranjería siendo el requisito exigido totalmente innecesario para dar una respuesta al interesado, constando en el expediente toda la información necesaria acerca de dicho requisito, la exigencia de antecedentes penales no es de aplicación. Con cita de sentencias TSJ Baleares de 30 de septiembre de 2014, y de la propia Sala TSJ Galicia sentencia 396/2016 de 8 de junio.
Por ello termina interesando que se revoque la sentencia de instancia y se acceda al otorgamiento de la autorización de residencia solicitada.
Por su parte, la representación procesal de la Administración demandada Abogacía del Estado se opone a la estimación del recurso de apelación y solicita se confirme la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.
Sobre los requisitos para la obtención de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales arraigo-familiar.-
Dado el planteamiento de fondo del debate, como presupuesto previo al examen de la conformidad a Derecho de la denegación de la solicitud de autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, procede examinar si para el otorgamiento de dicha autorización resulta imprescindible la carencia de antecedentes penales del solicitante en España, cuestión en la que insiste el apelante, aun cuando la sentencia de instancia ya ha resulto sobre la no imprescindibilidad de este requisito.
El principal argumento en que se apoya la tesis de la parte apelante respecto a la no exigencia del requisito de carecer de antecedentes penales es el tenor literal del artículo 124.3 del RD 557/2011, en el que se recoge la autorización de residencia temporal por arraigo familiar, para cuya concesión, a diferencia de lo que sucede para el arraigo laboral (apartado 1 del mismo precepto) y arraigo social (apartado 2), no se exige que el solicitante carezca de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, dando con ello preeminencia a la unidad familiar (protegida en el artículo 39 de la Constitución) sobre la posible existencia de causa de denegación.
El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, regula y establece, en el artículo 123, 124 y ss. los requisitos que deben ser cumplidos por el solicitante para obtener la autorización de residencia temporal por razones de arraigo.
El artículo 123.1 (Autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales), según el cual:
"De conformidad con el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en atención a las circunstancias excepcionales que concurran, se podrá conceder una autorización de residencia temporal a los extranjeros que se hallen en España en los supuestos de arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades públicas o razones de seguridad nacional o interés público, previstos en los artículos siguientes".
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