SAP Asturias 383/2019, 12 de Noviembre de 2019
| Ponente | MARTA MARIA GUTIERREZ GARCIA |
| ECLI | ES:APO:2019:2676 |
| Número de Recurso | 398/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 383/2019 |
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
00383/2019
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA- Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33066 41 1 2018 0001161
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000398 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de SIERO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000248 /2018
Recurrente: Tamara
Procurador: CRISTINA FERNANDEZ-SANZ ALVAREZ
Abogado: MARIO DIEZ FERNANDEZ
Recurrido: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador: JUAN SUAREZ PONCELA
Abogado: JESSICA CLEMENTE OSUNA
RECURSO DE APELACION (LECN) 398/19
En OVIEDO, a Doce de Noviembre de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 383/19
En el Rollo de apelación núm. 398/19, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 248/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Siero, siendo apelante DOÑA Tamara, demandado en primera instancia, representada por la Procuradora Sra. CRISTINA FERNÁNDEZ-SANZ ÁLVAREZ y asistida por el Letrado Sr. MARIO DIEZ FERNÁNDEZ; como parte apelada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., demandante en primera instancia, representado por el Procurador Sr. JUAN SUÁREZ PONCELA y asistido por la Letrada Sra. JESSICA CLEMENTE OSUNA; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Siero dictó Sentencia en fecha 01.04.19 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A frente a DÑA. Tamara y, en su virtud, declaro la resolución del contrato de préstamo hipotecario de 20 de enero de 2010, con condena de la misma a abonar la cantidad de 68.352,92 € más los intereses moratorios pactados hasta desde la reclamación judicial hasta el completo abono; con imposición a la demandada de las costas causadas en esta instancia."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 04.11.19.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La entidad BBVA S.A. formula contra DÑA. Tamara derivado del contrato de préstamo hipotecario suscrito el 20 de enero de 2010 entre la demandada y la entidad Caixa D'Estalvis de Catalunya de la que la actora es sucesora universal, demanda de juicio ordinario en ejercicio de las siguientes acciones:
- Con carácter principal, Acción de resolución contractual con base en el art. 1124 del código civil por incumplimiento grave y esencial del prestatario con la condena al pago de la totalidad de las cantidades debidas por principal, intereses ordinarios y moratorios.
-Con carácter subsidiario, la condena al prestatario al cumplimiento del contrato de financiación con el pago de las cuotas que por principal, intereses ordinarios y moratorios del contrato hayan vencido al momento de certificación de la deuda y las que se devenguen hasta sentencia.
En la contestación y reconvención formulada por la demandada se alega la falta de legitimación activa de la demandante por no ser titular del crédito objeto de la demanda; subsidiariamente, se acuerde a favor de la deudora el retracto del crédito litigioso en virtud del art. 1.535 del código civil.
O, subsidiariamente, se acuerde el cumplimiento de la acreedora en cuanto a designar domicilio de pago en la capital de la provincia donde se firmó la escritura, incumplimiento que es origen del incumplimiento forzoso de la deudora y requisito indispensable para el cumplimiento que se reclama.
La sentencia dictada en la instancia estima íntegramente la demanda y declara la resolución del contrato de préstamo hipotecario, con condena a abonar la cantidad de 68.352,92 euros existiendo datos suficientes para estimar esta acción de resolución.
Desestima la excepción de falta de legitimación activa, al no considerar admisible la denegación de sucesión procesal de BBVA en la posición de Catalunya Bank que se realiza en la contestación con base en un auto dictado por el juzgado de primera instancia nº 1 que aprecia que las hipotecas de esta última entidad habían sido vendidas a un fondo buitre con anterioridad a la fusión alegada por la demandante, en tanto que en la presente resolución el juzgador considera que la transmisión de créditos y derechos se instrumentó usando la titulización de crédito siguiendo la posición doctrinal que en este supuesto no hay venta ni cesión sino simplemente una forma de titulización para colocar esos activos en el mercado inmobiliario y obtener financiación. En coherencia con ello, no estima aplicables al supuesto las previsiones del art. 1535 código civil al no hallarnos ante una venta o cesión del préstamo.
No apreciando tampoco un incumplimiento de la acreedora en cuanto a la forma de pago derivado del cierre físico de la oficina, existiendo otras formas de realizar el pago.
Interpuesto recurso de apelación por la demandada, alega prejudicialidad penal sobre la base de una certificación que incorpora una deuda de 1.098,43 euros cuando dicha obligación se encuentra cancelada, además de ser intención de la parte recurrente interponer querella por estafa procesal al emitir un certificado de deuda incluyendo cantidad no debidas a sabiendas de su falsedad.
Los motivos de impugnación se centran en el error en la valoración de la prueba en cuanto a la titularidad del préstamo, por cuanto no está acreditado que el préstamo de Dña. Tamara formara parte de los activos de Catalunya Bank al momento de la fusión, o que dicho préstamo forme parte de la constitución del fondo de titulización, discrepando de las consecuencias de la titulización al expresar en el mismo que se acuerda la transmisión a título de compraventa.
Reiterando que los incumplimientos que imputa BBVA a la recurrente no se producen por causa a la misma imputable se producen porque la entidad bancaria desaparece.
De acuerdo con el artículo 40.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil cuando concurran las siguientes circunstancias: "1ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil. 2ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal puede tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil".
El precepto dispone a continuación: "no obstante, la suspensión que venga motivada por la posible existencia de un delito de falsedad de alguno de los documentos aportados se acordará, sin esperar a la conclusión del procedimiento, tan pronto como se acredite que se sigue causa criminal sobre aquel delito, cuando, a juicio del tribunal, el documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto.
Ciertamente el artículo 40 de la LEC dispone que no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias:
-
Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil.
-
Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.
Y, como dice la sentencia de la Sección 5ª de esta misma Audiencia de 11 de mayo de 2015, la prejudicialidad penal no sólo requiere la existencia de causa criminal referente a los mismos hechos que se han de dirimir en el pleito civil, sino que además el litigio no pueda ser resuelto sino en función de lo que se declare en aquella; en consecuencia, si en el pleito civil existan datos suficientes en orden a su resolución, y que puedan ser considerados con independencia de la calificación que a los hechos enjuiciados se otorgue en la causa criminal, no se estaría en presencia de una cuestión prejudicial
Por otro lado, y en relación con lo que acaba de exponerse, el dolo penal es independiente del dolo o culpa civil, y nada impide que esto último pueda existir con abstracción del primero.
En el caso que nos ocupa este Tribunal, partiendo de la premisa que no consta aportada la presentación, y por ello, menos aún la incoación de causa criminal por estafa procesal, puede formar convicción respecto a todas las cuestiones planteadas, y en especial lo que constituye el motivo de causa penal como es la certificación de reclamación de deuda incluyendo cantidades no debidas correspondiente a la cuota de agosto de 2014 que fue objeto de la consignación judicial nº 835/2014 seguido con la entidad Caixa D' Estalvis de Catalunya a quien se notificó la existencia de la consignación para que la retirase su importe o alegara al efecto, cosa que no realizó, por lo que se procedió al archivo del expediente, sin que ello lleve consigo el tener cumplida la obligación, por cuanto así se recoge en el parte dispositiva del auto de 21 de octubre de 2016 " subsistiendo la obligación. Devuélvase al promotor lo consignado, expidiendo mandamiento de pago Q-6937399".
E s por ello que ha de continuarse con el enjuiciamiento...
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