ATS, 19 de Febrero de 2020
| Ponente | JUAN MARIA DIAZ FRAILE |
| ECLI | ES:TS:2020:1752A |
| Número de Recurso | 4065/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 19 de Febrero de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 19/02/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 4065/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE VALLADOLID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/rf
Nota:
CASACIÓN núm.: 4065/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 19 de febrero de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile.
La representación procesal de D. Remigio presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 3 de junio de 2019, por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 1.ª), en el rollo de apelación núm. 496/2018, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 409/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Valladolid.
Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador don Isidoro García Marcos se personó ante esta sala en representación de la parte recurrente. El procurador don Íñigo de Loyola Blanco Urzáiz, se personó en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 4 de diciembre de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente no se presentó escrito, evacuando el traslado conferido. Por la parte recurrida se presentó escrito, interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 14 de enero de 2020 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: la ahora parte recurrente interpuso demanda de modificación de medidas, reclamando el cambio de la custodia de la menor, en concreto solicita la compartida y demás medidas inherentes, con supresión de la pensión de alimentos. La madre se opuso. El régimen vigente hasta ese momento lo era de custodia materna, acordada en sentencia de divorcio de 28 de marzo de 2014, con régimen de visitas a favor del padre, uso de vivienda familiar a la menor y su custodio, y pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 600,00 euros/mes. En primera instancia se dictó sentencia de 25 de junio de 2018, que desestimó íntegramente la demanda. Y ello en base a que tratándose de una modificación de medidas, no se había acreditado la modificación o alteración sustancial, ni que la misma lo fuera en beneficio de la menor. En esencia, destaca que concurren las razones por las que en su día se dispuso una custodia materna, pues tratándose de una menor con dificultades de salud, ha sido y es la madre, quién se ha ocupado de ella de forma correcta, hasta el punto de llegar a hacer una vida normal, sin que el padre haya acreditado ni demostrado que el interés superior de la menor exija el cambio de régimen que propone. Añade que a fecha de presentación de la demanda, el padre ejercía el mismo trabajo, comercial autónomo, que en su momento, con desplazamientos y la misma disponibilidad de entonces; tampoco considera acreditado un cambio drástico de su situación económica, no resultando convincentes las explicaciones vertidas al respecto. Por último, considera que la situación de la madre es la misma, busca empleo, carece de vivienda y dedica todo su tiempo a la menor- como ya hiciera durante el matrimonio-. Recurrida la sentencia por el padre, se desestima el recurso, confirmando íntegramente la apelada. Considera que no hay un cambio de circunstancias, que determine en interés de la menor, adoptar el indicado régimen, como el más conveniente para ella. Y en concreto y en relación con la menor de siete años, se considera que las razones esgrimidas por el padre para instar el cambio no son de suficiente identidad, y así destaca además la ausencia de un plan contradictorio sobre el desarrollo de la custodia compartida, que permita apreciar los criterios y las ventajas que va a tener para la hija -siendo que solo se propone un sistema alternativo del ejercicio de la guarda semanal, sin ninguna precisión-. Igualmente, en relación a los problemas económicos esgrimidos, ratifica la argumentación de la resolución apelada.
En el recurso de casación interpuesto por el padre, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC, por interés casacional, se alegan hasta cinco motivos-. En el primero alega infracción del art. 92 CC y del principio del favor filii, en cuanto al régimen de custodia a adoptar, así como el art. 3.1 Convención de los Derechos del Niño, y art. 2 LOPJM y 39 CE y cita como infringida las SSTS de 29 de abril de 2013, 25 de noviembre de 2013, 29 de marzo de 2016, y 25 de octubre de 2017. En el segundo, alega infracción del art. 90.3 CC, sobre la modificación de la medida de custodia, de una materna a otra compartida, cuando lo aconseje las nuevas necesidades de los hijos, así cita STS de 13 de abril de 2016. En el tercero alega infracción de la doctrina jurisprudencial del TS, sobre la efectiva indefensión material ante la denegación de prueba que adquiere relevancia constitucional infringiendo el derecho a la defensa, del art. 24 CE, alegando la trascendencia del informe del equipo psicosocial -pues alega que lo solicitó y se le denegó, formulando protesta, provocándole indefensión-. Explica que dicha prueba no se ha llevado a cabo en autos. Cita como infringida la doctrina jurisprudencial contenida en SSTS 18 de enero de 2011, 9 de septiembre de 2015, 28 de febrero de 2017. En el cuarto motivo alega infracción del art. 91 y 146 CC, al considerar que se ha acreditado la modificación de las circunstancias en su día concurrentes, procediendo la supresión de la pensión de alimentos o en su caso, su reducción, aun de forma temporal, en atención a los medios económicos de su representado. Difiere de la sentencia dictada por la audiencia, en cuanto dispone aquella, que no se ha producido una alteración. Alega como infringidas las SSTS de 9 de marzo de 2010, 11 de noviembre de 2011, 8 de febrero de 2002. En el cuarto alega infracción de la doctrina del TS sobre limitación temporal del uso de la vivienda familiar privativa del padre, a la madre, y cita como infringida la doctrina contenida en las SSTS de 24 de octubre de 2014, 29 de mayo de 2015, y 10 de febrero de 2006, sobre la provisionalidad en la atribución del uso.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, este incurre en las siguientes causas de inadmisión: i) respecto del motivo tercero, por falta de cumplimiento de los requisitos del escrito de interposición con omisión de cita de norma jurídica sustantiva infringida aplicable para la resolución del pleito, planteando una cuestión procesal ajena al recurso de casación ( artículo 483.2.2.º en relación con los artículos 477.1 y 481.1 y 3 LEC) y falta de justificación del interés casacional en la resolución del recurso e inexistencia del mismo que no puede versar sobre cuestiones procesales ( artículos 483.2.3.º en relación con el artículo 477.2.3.º y 3 LEC) y ii) respecto del resto de los motivos, el recurso de casación incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4ª LEC) por no atender a la ratio decidendi, y relato fáctico de la sentencia recurrida, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.
Conviene precisar que nos encontramos ante un procedimiento de modificación de medidas.
Tiene declarado la sala, al decidir sobre la admisión de los recursos de casación, que debe combatirse en ellos únicamente los argumentos empleados para resolver las cuestiones objeto de debate que constituyan ratio decidendi (AA 30 de octubre y 4 de diciembre de 2007). Quedan excluidos los argumentos obiter, a "mayor abundamiento" o "de refuerzo" ( SSTS número 362/2011, de 7 de junio, y 327/2010, de 22 de junio, entre otras). La impugnación debe dirigirse contra la fundamentación de la resolución que tenga carácter decisivo o determinante del fallo, es decir, que constituyan ratio decidendi ( SSTS número 238/2007, de 27 de noviembre; número 1348/2007, de 12 de diciembre; número 53/2008 de 25 de enero; número 58/2008, de 25 de enero; número 597/2008, de 20 de junio, entre otras).
Dicho ello, el motivo tercero, debe ser inadmitido por falta de cumplimiento de los requisitos del escrito de interposición con omisión de cita de norma jurídica sustantiva infringida aplicable para la resolución del pleito, planteando una cuestión procesal ajena al recurso de casación ( artículo 483.2.2.º en relación con los artículos 477.1 y 481.1 y 3 LEC) y falta de justificación del interés casacional en la resolución del recurso e inexistencia del mismo que no puede versar sobre cuestiones procesales ( artículos 483.2.3.º en relación con el artículo 477.2.3.º y 3 LEC). En efecto es doctrina reiterada de esta sala que el recurso de casación ha de fundarse en infracción de norma jurídica sustantiva aplicable para la resolución del litigio ( artículo 477.1 LEC), que en el presente caso no se expresa, ya que no presenta tal carácter la cita del art. 218 LEC, al ser esta de carácter procesal. Es más cuando la modalidad del recurso de casación procedente es la del interés casacional, es preciso fijar con claridad cuál es la doctrina jurisprudencial que anudada a esa infracción normativa se invoca con el recurso. La ausencia de cita de norma infringida y la falta de desarrollo argumental alguno en el recurso de casación, impide conocer cuál es la cuestión jurídica que plantea la parte recurrente. Tampoco la mera cita de sentencias de esta Sala es justificación suficiente del interés casacional, que como se ha expuesto ha de versar sobre la cuestión jurídica sustantiva con incidencia en el fallo. Las cuestiones procesales corresponden al ámbito propio del recurso extraordinario por infracción procesal y sobre las mismas no puede en ningún caso versar el interés casacional. A la vista de ello, el motivo del recurso incurre en dicha causa de inadmisión.
Respecto del resto de motivos, incurren en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, en relación a las medidas que se indican como recurridas.
La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
Así en relación a la medida relativa a la custodia, también se ha determinado por la sala que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo, se declaró:
"Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5, 6, 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre)".
Esta sala ha declarado en sentencia 165/2014, 28 de marzo de 2014 que:
"[...] el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005; 26 de octubre 2011; 11 de noviembre 2013, 27 de enero 2014, entre otras) [...]".
En relación al uso de la vivienda familiar, la STS núm. 117/2017, de 22 de febrero, reitera:
"[...]la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC" (221/2011, 1 de abril; 181/2014, 3 de abril; 301/2014, de 29 de mayo; 297/2014, 2 de junio; 660/2014, de 28 de noviembre; 282/2015, de 18 de mayo, todas ellas dictadas en recursos de casación procedentes de la misma Audiencia)".
En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica y razona, manteniendo la custodia materna sobre la menor, y en interés superior y exclusivo de la misma, y el resto de las medidas en su día establecidas, dado que no se ha acreditado la alteración sustancial precisa para ello; explica, como ya hemos visto, de forma detallada los motivos de ello. En consecuencia, confirmada la custodia materna, el resto de medidas inherentes a ello, pensión de alimentos y uso de vivienda, responden al mismo interés, sin que se infrinja doctrina alguna. Y así respecto del importe de la pensión de alimentos, se considera que el actor no ha acreditado la alteración de circunstancias esencial para reducir, incluso suprimir la indicada pensión. Y respecto de la medida relativa al uso de la vivienda, no es sino consecuencia del mandato legal del art. 96.1 CC.
De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, establece la custodia compartida, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente, que perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA:
-
) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Remigio contra la sentencia dictada con fecha de 3 de junio de 2019, por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 1.ª), en el rollo de apelación núm. 496/2018, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 409/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Valladolid.
-
) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
