ATSJ Galicia 16/2020, 6 de Febrero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 06 Febrero 2020 |
| Número de resolución | 16/2020 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SECCION ESPECIAL DE CASACIÓN AUTONÓMICA
ORGANO DE PROCEDENCIA: A CORUÑA
AUTO: 00016/2020
CAT040
PLAZA DE GALICIA, 1. 15004 A CORUÑA
Teléfono: 981185787 981182197 Fax: 981185786
N.I.G: 32054 45 3 2014 0000058
Procedimiento: CAT R.CASACION AUTONOMICO 0004330 /2019 -MT
RECURSO DE APELACIÓN 4523/16- SECCIÓN 2ª CONTENCIOSO
Sobre: DERECHO ADMINISTRATIVO
De Recurrentes CONCELLO DE O CARBALLIÑO (OURENSE), AMBULANCIAS CARBALLIÑO SL
Representación D./Dª. DIEGO RUA SOBRINO
Contra Recurridos COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM019 DE LA CALLE005 y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM020 DE LA CALLE005
Representación D./Dª. MARTA MARIA REY FERNANDEZ, RAQUEL IGLESIAS REGUEIRA
AUTO
ILMOS. SRS/AS.
DOÑA MARÍA DOLORES RIVERA FRADE- PTA *
DON JAVIER CAMBÓN GARCÍA *
DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA (Ponente) *
DOÑA JULIO DÍAZ CASALES *
DON JUAN CARLOS FERNÁNDEZ LÓPEZ *
En la Ciudad de A Coruña a seis de febrero de dos mil veinte.
En fecha 18 de junio de 2019 la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia en el rollo de apelación número 4523/2016, en la que se acogieron los recursos de apelación interpuestos por las Comunidades de Propietarios de los edificios números NUM020 y NUM019 de la CALLE005 de O Carballiño contra la sentencia de 1 de julio
de 2016 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Ourense, dictada en el procedimiento ordinario 25/2014, como consecuencia de lo cual se revocó totalmente dicha sentencia de primera instancia, se estimaron totalmente los recursos contencioso-administrativos deducidos por las mencionadas Comunidades de Propietarios, y se anuló la resolución de 18 de diciembre de 2013 del Concello de O Carballiño, por la que se concedió a Ambulancias Carballiño S.L.U. licencia urbanística para la realización de reforma de local para instalación de tanatorio en la CALLE005 NUM021, de la villa de O Carballiño, dejándola sin efecto.
Contra la mencionada sentencia de la Sección Segunda de esta Sala de lo contenciosoadministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se presentaron dos escritos de preparación de recursos de casación.
En primer lugar, la representación procesal del Concello de O Carballiño lo presentó con fundamento en la infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Galicia, que se tuvo por preparado por auto de 16 de octubre de 2019 de la Sección 2ª de esta Sala, en el que asimismo se acordó el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sección especial de la Sala de lo contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.
En segundo lugar, lo presentó la representación procesal de Ambulancias de Carballiño S.L.U, asimismo con fundamento en la infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Galicia, que igualmente se tuvo por preparado por auto de 16 de octubre de 2019 de la Sección 2ª de esta Sala, acordándose, del mismo modo, el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sección especial.
Una vez que se personaron las partes ante esta Sección Especial de Casación, con fecha 13 de enero de 2020 se dictó providencia acordando formar la Sala Especial de Casación con los componentes que figuran en el encabezamiento de la presente, designando como ponente al Magistrado Ilmo Sr don Fernando Seoane Pesqueira, y con fecha 29 de enero de 2020 se dictó nueva providencia fijando para deliberación y votación sobre la admisión o inadmisión a trámite del presente recurso de casación autonómico el día 5 de febrero de 2020.
Antecedentes de interés.- 1. Con fecha 1 de julio de 2016 el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Ourense dictó sentencia en la que desestimó los recursos contencioso-administrativos interpuestos por las Comunidades de Propietarios de los números NUM020 y NUM019 de la CALLE005 de O Carballiño contra la resolución de 18 de diciembre de 2013 de la Junta de Gobierno Local del Concello de O Carballiño, por la que se concedió licencia de obra mayor a la empresa Ambulancias de Carballiño S.L.U. para la reforma de local de cara a la instalación de tanatorio.
Se considera en la sentencia de primera instancia que la edificación para la que se concede la licencia se encuentra en situación de fuera de ordenación parcial (por encontrarse fuera de alineación), y con arreglo al régimen de este tipo de situaciones son admisibles obras como la autorizada de modernización, que buscan dotar de nuevo uso a la construcción.
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Frente a dicha sentencia interpusieron sendos recursos de apelación las Comunidades de Propietarios de los números NUM020 y NUM019 de la CALLE005 de O Carballiño.
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En el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios nº NUM020 de la CALLE005 de O Carballiño, la parte apelante sostiene que el edificio de viviendas existente para el que se concedió la licencia de obra y actividad recurrida se encuentra en régimen de fuera de ordenación total y no parcial como considera la sentencia.
Impugna la consideración en que se basa la sentencia apelada, sobre la falta de prueba del ajuste de la edificación a la licencia concedida en el año 1961 al edificio, licencia que amparaba la construcción de planta baja, sótano y dos plantas, según el proyecto presentado, cuando la realidad existente es la de un edificio que tiene tres plantas más que las autorizadas por dicha licencia.
En cuanto a la nave existente en la parte posterior del edificio o en patio interior de manzana, sin necesidad de prueba pericial se constata la desviación respecto al proyecto autorizado por la licencia, al existir un importante exceso constructivo, de aproximadamente el 50% evidenciado por la comparación de los siguientes proyectos:
-el proyecto de obra de construcción de 1980: total superficie construida 589 m2 (debe ser 598 metros cuadrados, resultado de multiplicar 299 por dos), correspondientes a superficie de bajo para almacén de 299
m2 y sótano de 299 m2, con un fondo de edificación de 20 metros, a contar desde la fachada posterior del edificio de viviendas;
-y el proyecto nuevo de obra de reforma, en el que la superficie de la nave originaria sería de 884,90 m2, correspondientes a 442,45 m2 por planta, con 30,34 y 30, 26 metros de fondo.
En tercer lugar impugna la sentencia porque aun en la hipótesis de que se aplicase el régimen de fuera de ordenación parcial, en el proyecto autorizado por la licencia se incorpora una pasarela, de nueva construcción, que es espacio nuevo esencial para poder cumplir la normativa técnica de protección contra incendios y accesibilidad, que implica un aumento de la superficie edificada. Esa ampliación de superficie debería cumplir la normativa y ordenanza aplicable, que establece la obligación de colmatar medianeras, extremo que no analiza la sentencia, que invierte el análisis señalando que el cumplimiento de esa prescripción de la ordenanza no haría desaparecer la situación de fuera de ordenación.
En cuarto lugar, la sentencia yerra al argumentar que no se puede condenar al local a no prestar utilidad alguna, como si ese local y nave solo pudiese destinarse a tanatorio, y solo pudiesen realizarse las obras de reforma integral proyectadas. El planteamiento de la demanda no condena al local a verse privado de utilidad y uso económico, ya que el único uso posible no es el tanatorio. Es más, es habitual en los planeamientos y en sentencias del TS considerar que el uso de tanatorio no es adecuado o incluso incompatible con el residencial o en núcleos de población. No es una actividad preexistente, sino que sería totalmente novedosa. Las obras proyectadas han sido calificadas de reconstrucción total con mero aprovechamiento del continente, esto es, de las paredes laterales, y el grueso de las obras se concentra en la zona de la nave que justamente está fuera de alineación.
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Por su parte, en el recurso de apelación deducido por la Comunidad de Propietarios nº NUM019 de la CALLE005 de O Carballiño se discrepa de la afirmación de la sentencia según la cual no existiría controversia procesal sobre la situación de fuera de ordenación. Afirma que siempre ha sostenido que se trata de dos distintas construcciones, independientes y adosadas para formar el local objeto del proyecto, que se encuentran no en situación de fuera de ordenación, sino asimilada a ella, siéndole de aplicación la Disposición Transitoria Tercera de la LOUGA, al haber sido erigidas antes del año 2003 sin el amparo de las correspondientes licencias (o cuando menos en contravención total de los proyectos para los que fueron otorgadas).
Se muestra disconforme asimismo con la conclusión a la que llega la sentencia sobre la ausencia de prueba suficiente de la falta de concordancia de las construcciones objeto de litigio con las licencias otorgadas para permitir su construcción. El proyecto de instalación de tanatorio debía justificar el hecho de que las edificaciones en las que se plantea la actuación se encuentran amparadas en las correspondientes licencias, y eso no se justifica, a pesar de que consta en la memoria del Proyecto que la edificación actual se encuentra en fuera de ordenación, por incumplir el local el fondo máximo edificable, número de plantas y altura máxima permitida para las construcciones autorizables en el interior de los patios de manzana. En el expediente administrativo tampoco hay referencia a las licencias en su día otorgadas a las edificaciones. Y de la documental aportada, cuyo análisis obvia la sentencia, se desprende que el edificio de viviendas (en cuya planta baja radica el local que es parte del tanatorio para el que se otorga licencia) y la nave...
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