SAP Barcelona 35/2020, 21 de Enero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Enero 2020 |
| Número de resolución | 35/2020 |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 376/2019 -E
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores 855/2017
Parte recurrente/Solicitante: Octavio
Procurador/a: Miriam Barahona Fernandez
Abogado/a: CARMEN VARELA ALVAREZ
Parte recurrida: MINISTERI FISCAL, Evangelina -Procurador/a: Silvia Molina Gaya
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 35/2020
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez Dª. Margarita B. Noblejas Negrillo Dª. Ana Mª García Esquius (Ponente)
Barcelona, 21 de enero de 2020
En fecha 25 de marzo de 2019 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores 855/2017, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Miriam Barahona Fernandez, en nombre y representación de D. Octavio contra y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª. Silvia Molina Gaya, en nombre y representación de Dª. Evangelina, con intervención del Ministerio Fiscal.
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/12/2019.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Ilma. Magistrada Dª. Ana Mª García Esquius.
La sentencia impugnada acuerda establecer un sistema de guarda compartida, por semanas alternas, de los dos hijos en común de la pareja, Jose Ramón y Samuel, nacidos el NUM000 de 2010.
Disconforme con este sistema de guarda acude el padre a esta alzada exponiendo en su recurso aquellas cuestiones y circunstancias en las que en la instancia había basado además su solicitud de custodia de los hijos, es decir, que la madre no está en condiciones de ejercer de forma responsable la guarda de los hijos y que el beneficio de estos aconseja que sea el padre el progenitor guardador.
De hecho, en la pieza de Medidas Previas, se resolvió por Auto de 10 de Julio de 2017 en el sentido pedido por el Sr. Octavio, ya que se acordó atribuir al padre la guarda, y se razonaba en la resolución que si bien no resultaba probado que hubiera existido un abuso de alcohol por parte de la madre, sí lo estaba la existencia de antecedentes de problemas psiquiátricos., extremándose la cautela porque se trataba de niños muy pequeños y a pesar de que se advertía que la logística familiar estaba muy organizada.
En los autos principales, una mayor actividad probatoria y la constatación de la inexistencia de incidentes sobre la forma de ejercerse la custodia o de llevarse a cabo el régimen de visitas, indujeron a un cambio de decisión y a la adopción del sistema actual e impugnado.
Guarda y custodia de los hijos menores de edad:
Cuando hablamos de "guarda de los hijos" hemos de integrar sobre todo los aspectos activos, como los que derivan de estar atento a sus necesidades, inquietudes, intereses, preocupaciones; prever la ropa que necesitarán, sus comidas, hacer el seguimiento médico o farmacológico, permanecer en comunicación con la escuela, llevar a cabo el acompañamiento físico y emotivo, entenderlos, motivarlos... Todo un conjunto de actitudes activas que requieren atención, formación y preparación. Se podrá decir que esto no es un inconveniente para que ambos padres pueden hacer este acompañamiento juntos, pero no se podrá negar que ello exigirá un grado notable de compromiso, respeto, preparación, habilidades, fluidez de las comunicaciones, flexibilidad...
La coparentalidad significa una relación colaborativa de los progenitores, cooperativa y alejada del conflicto que permita establecer acuerdos, participar y permitir participar en las decisiones que tengan que ver con la crianza y el desarrollo de los hijos e hijas y requiere respeto, reconocimiento de la importancia del otro progenitor en la crianza, comunicación fluida y eficaz, interacción positiva de los progenitores, apoyo mutuo centrado en la crianza, asunción responsable de la parentalidad, voluntad de acuerdos, fuerte compromiso por la parentalidad y esfuerzo personal para el bienestar de los hijos e hijas. Se trata de evitar al máximo las consecuencias negativas de la separación para los hijos: los sentimientos de culpa, de abandono y rechazo, de frustración, de impotencia e indefensión, de inseguridad, de ansiedad y depresión, conductas regresivas, disruptivas o repetitivas (tics, manías) y los problemas escolares. Se debe evitar no dar explicaciones a los menores, pero hay que darlas adaptadas a su edad, sobre la situación de separación, no sobredimensionar la situación, no provocar conflictos de lealtades, evitar la sobrecarga emocional y de responsabilidades de los niños, la descalificación o el deterioro de la imagen del otro progenitor ante ellos, gestionar bien la eventual ilusión de los hijos sobre la reconciliación, alcanzar la concordancia de los mensajes.
Como dijo esta misma Sala en sentencia de 16 de abril de 2018, los criterios establecidos en el art. 233-11 CCCat en aras a determinar el sistema de guarda, en el marco de considerar las cualidades necesarias para el ejercicio adecuado de una coparentalidad responsable, atender a las facilidades o dificultades logísticas y anteponer el interés superior del menor, son los siguientes:
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La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y también las relaciones con otras personas que conviven en los hogares respectivos. Es importante el vínculo emocional que cada niño establece con sus progenitores y la existencia de apego depende de la atención cotidiana de cada progenitor a las necesidades del niño: cuidados físicos, alimento, confort, afecto y estimulación. La adecuada provisión de estas necesidades por parte de ambas madres sirve de base para construir una relación psicológica con el niño.
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La aptitud o habilidad de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado de acuerdo con su edad. La capacidad parental y coparental es el segundo parámetro que debe ser objeto de valoración y condiciona la medida relativa a la guarda de los hijos, así como el contenido del régimen de relación.
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La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de éstos con los dos progenitores. Se refiere a la disposición de cada progenitor a facilitar la relación de los hijos con el otro progenitor que implica dar satisfacción al derecho del menor a relacionarse con los dos progenitores. En la doctrina científica se le ha denominado criterio del "progenitor generoso" y tiene que ver con una coparentalidad responsable.
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El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles alimentos. Este criterio de continuidad, que se considera preventivo, deriva de la consideración de que los cambios son generalmente fuente de estrés.
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La opinión expresada por los hijos que aunque no sea vinculante, es fuente de información importante.
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Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.
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La situación de los domicilios de los progenitores y los horarios y las actividades de los hijos y de los progenitores. Se refiere a las facilidades logísticas (proximidad de domicilios, compatibilidad de horarios, no excesiva delegación de los cuidados en terceros, especialmente si el otro progenitor puede ayudar, viabilidad de los ritmos que suponen para los menores, etc.). Los pequeños actos cotidianos, de difícil tratamiento jurídico, marcan el bienestar y el progresivo desarrollo de la personalidad de los hijos.
De este modo, la decisión ha de estar amparada en el espíritu que inspira el art. 233-8, apartado 3 del Libre II del Codi Civil de Catalunya, aprobado por Llei 25/2010, de 29 de julio, en el que expresamente se dice que la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, ha de atender de manera prioritaria al interés del menor 233-11 del Codi Civil de Catalunya. Siempre y en cualquier procedimiento en que se haya de regular cualquier medida afectante a la potestad de los hijos y ejercicio de la misma o al deber de custodia, rige el denominado principio de interés del menor, principio reflejado entre otros en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1, 2, 16, 25 y 27, Convención sobre los derecho del Niño y artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión Europea, 2201/2003, de 27 de noviembre.
Y es precisamente por la necesidad de primar el bienestar de los menores por lo que debe actuarse de modo más preciso en el examen de las circunstancias concurrentes.
Contamos en autos con Informes emitidos tanto por los facultativos y psicólogos que atendieron a la madre Sra. Evangelina en un centro privado, durante un largo período de tiempo y con los Informes de los equipos de la medicina pública.
Los más recientes son los emitidos por el Servei Centre de Salut Mental DIRECCION001, y en concreto en el Informe de 17/10/2018: (folio 359) se establece como Diagnóstico un...
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