SAP Barcelona 12/2020, 14 de Enero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Enero 2020 |
| Número de resolución | 12/2020 |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0821142120178118902
Recurso de apelación 456/2019 -E
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 709/2017
Parte recurrente/Solicitante: Argimiro
Procurador/a: Alberto Asensio Malo
Abogado/a:
Parte recurrida: Natalia, MINISTERI FISCAL
Procurador/a: Uriel Pesqueira Puyol
Abogado/a: JORDI CASALS MAS
SENTENCIA Nº 12/2020
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente) Dª. Margarita B. Noblejas Negrillo Dª. Mª José Pérez Tormo
Barcelona, 14 de enero de 2020
Objeto del recurso: guarda compartida, atribución de uso de vivienda por necesidad y subsidiaria reducción de alimentos a 150 euros al mes
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba e infracción del interés del menor
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 20 de septiembre de 2017 la Sra. Natalia presentó demanda en la que pide el divorcio, la guarda de los hijos, el uso de la vivienda a su favor, visitas para el padre de una tarde entre semana y fines de semana alternos
(a partir de los dos años) de viernes a domingo, julio y agosto por quincenas y mitad de navidad y semana santa y pago por el padre de 400 euros al mes de alimentos y del 50% de los gastos educativos, extraescolares y extraordinarios. Relata que, casados los litigantes en 2012 y con dos hijos, Sagrario y Constancio, nacidos en 2013 y NUM000 de 2016, dictado Auto de Medidas Previas, el padre trabaja de vigilante de seguridad en turnos variables y percibe 1.000 euros al mes y ella es técnica de laboratorio y gana 800. Detalla plan de parentalidad.
El demandado contesta y dice que vive en DIRECCION001 de forma provisional, gana 950 euros al mes y solo en turnos de mañana, cuenta con la ayuda de sus padres y puede cuidar de sus hijos. Insta una custodia compartida. Dice que la esposa gana 1.800 euros al mes en jornada completa y que él no puede asumir la pensión alimenticia reclamada de contrario (que no procedería con guarda compartida). Propone que se le asigne el uso de la vivienda (así podría pagar la hipoteca) o en otro caso "piso nido".
El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.
La Sentencia recurrida, de fecha 30 de octubre de 2018, considera la falta de comunicación fluida entre progenitores (con análisis de sus interrogatorios), con fricciones, tensiones o desencuentros no ya una relación no cordial, sino hostil, por lo que considera inadecuada una guarda compartida, no se ponen de acuerdo ni en el centro educativo, ni en las actividades extraescolares. Considera ambos aptos para una guarda monoparental, pero se decide por la madre por su rol y por la reducción de su jornada laboral. La juez fija régimen de visitas, atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre por razón de la guarda y estudia los datos económicos para fijar una pensión de alimentos a cargo del padre de 300 euros al mes. En suma, estima parcialmente la demanda, declara la disolución del matrimonio contraído por los cónyuges y en cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, establece las siguientes: 1º.- La titularidad compartida de la potestad parental; La guarda y custodia de los hijos menores, Sagrario y Constancio, a la madre; 3º.- En cuanto al régimen de comunicación paterno-filial establece para el padre dos tardes intersemanales, sin pernocta, a falta de acuerdo, martes y jueves desde la salida del colegio/guardaría hasta las 20:00 h., momento en el que el padre los devolverá al domicilio materno así como fines de semana alternos, con pernocta de ambos menores, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 h. en el que el padre los retornará al domicilio materno. Respecto de las vacaciones de Navidad, éstas se dividirán por mitades. La primera desde la salida del colegio hasta el día 30 a las 20:00 horas y el segundo desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta el día anterior al inicio del colegio. La madre le corresponderá disfrutar de las menores la primera mitad los años pares y el padre los años impares. Respecto de las vacaciones de Semana Santa, el mismo se dividirá en dos periodos. La primera desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del miércoles de ceniza, y el segundo desde las 20:00 horas del miércoles hasta las 20:00 del lunes de Pascua. La madre le corresponderá disfrutar de los menores la primera mitad los años pares y el padre los años impares. Respecto las vacaciones estivales, los meses de julio y agosto, se dividirán por quincenas correspondiendo al progenitor materno estar en la compañía de los menores las primera quincenas de los años pares y las segundas quincenas en los años impares, y al progenitor paterno al revés. Las entregas y recogidas serán realizadas por el padre en el domicilio materno, salvo las recogidas en el centro escolar. Durante las vacaciones se suspende el régimen ordinario de visitas. El primer fin de semana después de un periodo vacacional le corresponderá al progenitor con quien los menores hayan estado la primera mitad; 4°.- Establece una pensión alimenticia a favor de los hijos menores comunes con cargo al padre de 150 euros por cada uno ellos, 300 euros por los dos, pagaderos los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por el otro cónyuge, que se actualizará, en su caso, cada primero de año en función de las variaciones que experimente el IPC, tomándose como referencia el Índice General Nacional o bien el de la Comunidad Autónoma de residencia de los menores según cuál de ellos sea más elevado. Respecto de los gastos extraordinarios, serán abonados por mitades y entiende por tales gastos extraordinarios los sanitarios no cubiertos por la Seguridad social y los escolares de naturaleza extraordinaria, entre los que se incluirán en este caso los relacionados con el pago de excursiones o salidas imprevisibles, no así lo recibos periódicos de AMPA, y cualquier otro gasto imprevisto en cuya realización estuvieran conformes ambos progenitores. En caso de discrepancia sobre la conveniencia o necesidad de llevar a cabo determinados gastos y sobre la determinación cuantitativa de los mismos, resolverá el órgano judicial teniendo en cuenta el interés superior del menor; 5.- Atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 número NUM001 de la localidad de DIRECCION000 y del ajuar conyugal a los menores y la progenitora materna.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO
El recurrente, en un escrito poco articulado que dificulta su comprensión, sostiene que las malas relaciones entre progenitores no son graves y no pueden suponer impedimento a una guarda compartida, como tampoco la reducción de jornada laboral de la madre (que él no puede obtener) y que, con guarda compartida, el uso de la vivienda le corresponde, por mayor necesidad (y no tendría que buscar piso de alquiler, y podría afrontar el pago de la hipoteca). Añade que, en otro caso (guarda materna y visitas su favor de fines de semana alternos de viernes a domingo), la pensión de alimentos es excesiva (ofrece 150 euros para los dos hijos). Dice que
si no vive en Barcelona tendrá que irse a DIRECCION002 y en tal caso no es posible un régimen de visitas de dos tardes intersemanales a su favor. Ha introducido como hecho nuevo que ha alquilado un piso en DIRECCION003, sin más datos.
El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia. Se opone a la guarda compartida vista la alta tasa de conflictividad entre progenitores.
La parte apelada se opone al recurso y dice que no debe admitirse a trámite por no cumplir con las exigencias del art. 457 LEC. Añade que está probada la bondad de la guarda monoparental (analiza las pruebas a tal efecto), que no es congruente pedir reducción del régimen de visitas intersemanal y que el padre dispone de un piso de su familia en DIRECCION001 libre de ocupantes. Reclama el uso de la vivienda familiar por razón de guarda. Concluye que la pensión de alimentos es algo escasa y no se debe rebajar.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto presenta diligencia de reparto de 9 de abril de 2019. La deliberación y votación de la Sala se señaló para el día 9 de enero de 2019.
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LA ADMISIÓN DEL RECURSO
A pesar de cierta oscuridad en la redacción del escrito de recurso de apelación, no hay duda de lo que se pide, por lo que el recurso se debe admitir a trámite.
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REFERENCIAS DOCTRINALES
Es ociosa la cita de resoluciones judiciales que ensalzan la bondad de la guarda compartida, aunque no debe olvidarse la constante referencia al estudio del interés del menor en el caso concreto.
Desde una perspectiva cualitativa, los órganos judiciales superiores todavía no han elaborado una jurisprudencia suficiente (que conozcamos) que desbroce todos los ítems del art. 233-11 CCcat y que concrete el interés del menor en función del tipo de relación o vínculo con cada progenitor (lúdico o normativo, inclusivo o excluyente del otro progenitor, complementario o disfuncional para los niños, de acompañamiento del menor o de enfrentamiento ante el proceso evolutivo del hijo), de las aptitudes o habilidades de los padres (para las atenciones materiales diarias, en el seguimiento escolar, extraescolar y sanitario, en el acompañamiento emotivo de sus dudas y procesos de crecimiento; también en las cualidades necesarias para una coparentalidad: el respeto y apoyo mutuos, el reconocimiento y valúa del otro ante el hijo, la "mínima" comunicación fluida y eficaz y la dificultad comunicativa obstativa, la responsabilidad; de las actitudes (cooperación, delegación, la preservación, la evitación de efectos regresivos o...
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