ATS, 14 de Febrero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Febrero 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: PRIMERA
AUTO
Fecha del auto: 14/02/2020
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 6159/2019
Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Inadmisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Román García
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 6
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 6159/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Román García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Luis María Díez-Picazo Giménez, presidente
D. José Luis Requero Ibáñez
D. César Tolosa Tribiño
D. Fernando Román García
D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 14 de febrero de 2020.
La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado sentencia, con fecha 27 de mayo de 2019, estimatoria del recurso n.º 655/2015 interpuesto por la representación procesal de Zonauto Sur, S.L. contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, de 5 de marzo de 2015, por la que se le impuso una sanción de multa de 55.779 € por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), consistente en la participación en el cártel de fijación de precios y condiciones comerciales, así como el intercambio de información comercialmente sensible, entre los concesionarios HYUNDAI en la llamada "Zona de Madrid", de septiembre de 2012 a junio de 2013.
La sentencia, tras exponer los hechos que la resolución impugnada considera probados y que reflejan la supuesta operativa de funcionamiento de las entidades sancionadas, estima el recurso al considerar que el examen de las actuaciones revela la inconsistencia probatoria que justifique la imputación a los concesionarios por la participación en el supuesto cártel. Y desde esta perspectiva sostiene que la dinámica seguida en otros casos, en los que se contrataban los servicios de una consultora para verificar el cumplimiento de los acuerdos anticompetitivos adoptados (mediante procedimientos de vigilancia y monitorización), no consta que se haya seguido aquí de forma efectiva pues lo único que aparece es una factura emitida por dicha consultora (ANT) correspondiente a estudios de marketing del mes de octubre de 2012. Añade que la explicación alternativa ofrecida por la recurrente al indicio incriminatorio que supone la emisión de la factura se ve confirmada por un correo electrónico emitido en enero del año 2013 por ANT en el que solicita los datos fiscales para emitir la factura (por lo que, con anterioridad, carecía de dichos datos), sin que el resto de elementos incriminatorios que relaciona la resolución impugnada tengan fuerza probatoria suficiente.
Concluye la Sala que "(...) si bien aparecen en las actuaciones elementos que pudieran hacer pensar en la existencia de un cártel siguiendo un esquema similar a los ya enjuiciados en SEAT/AUDI/WOLKSVGEN/OPEL en el que desempeñaría un papel esencial ANT, sin embargo, no se acredita la intervención en el mismo de los concesionarios, en concreto ZONAUTO SUR S.L. pues no se ha demostrado su asistencia a las reuniones que cita la resolución recurrida, no existe constancia de que haya asumido el contenido de los correos que se indican como recibidos (...) sin que exista dato alguno que revele la aceptación por los concesionarios de los supuestos acordados".
Notificada la sentencia a las partes personadas, la Abogacía del Estado ha preparado recurso de casación en el que denuncia la infracción de los artículos 1.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) en relación con la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 26 de enero de 2017 (asunto C-609/2013, Duravit).
Alega el Abogado del Estado que la sentencia estima que no se ha producido la infracción del artículo 1.1 LDC "en cuanto no ha tenido efectividad, de existir -lo que no niega- el acuerdo o práctica concertada contrario a la competencia",y que, partiendo de esta apreciación, "[...] la sentencia recurrida podría considerar no acreditada la duración del cártel más allá del abono de la citada factura de enero o, incluso de la reunión inicial de noviembre de 2012, que se acredita como abonada, pero considerar no acreditado el cártel en su conjunto supone un error en la aplicación del tipo del artículo 1 LDC en torno al concepto de cártel". Desde esta perspectiva añade que la jurisprudencia del TJUE no requiere una duración específica una vez perfeccionado el cártel por el consentimiento de los participantes ni se requiere un consentimiento distinto de la mera asistencia a la reunión y la falta de distanciamiento de la misma. Así, continúa alegando, la Sala de instancia requiere, para la consumación de la infracción, y la concurrencia del tipo, no solamente que exista un acuerdo o práctica concertada, sino que, además, se haya comenzado a poner en práctica.
Manifiesta que la cuestión que se suscita en el recurso es si, a efectos de la aplicación del artículo 1.1 LDC, basta con que se tenga por acreditado el acuerdo o práctica concertada para realizar las conductas relacionadas en los diversos apartados del precepto o si, además, es necesario que dicho acuerdo se haya materializado en alguna de las actuaciones descritas en tales apartados; en definitiva, si las infracciones por el objeto requieren para su consumación se haya comenzado su puesta en práctica o si basta con la constancia del acuerdo o práctica concertada (teniendo en cuenta que el TJUE considera que existe infracción por la mera tentativa de conducta colusoria).
Funda el interés casacional en las presunciones de las letras a) y d) del apartado 3 del artículo 88 LJCA, y en los supuestos contemplados en las letras b), c) y f) del apartado 2 del citado artículo. Alega, desde esta perspectiva, que el asunto no carece de interés casacional puesto que se trata de dilucidar cuál debe ser el grado de desarrollo de las conductas anticompetitivas para que den lugar a la infracción del artículo 1.1 LDC y si es necesario que el acuerdo se materialice en actuaciones concretas.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 26 de julio de 2019, con emplazamiento a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Ha comparecido el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, en concepto de parte recurrente, y, concepto de parte recurrida, ha comparecido la mercantil Zonauto Sur, S.L., representada por el procurador D. Gerardo Tejedor Vilar.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Román García, Magistrado de la Sala.
La cuestión que se plantea en este recurso de casación es sustancialmente idéntica a la suscitada en los RRCA 5515/2019 y 6122/2019, los cuales hemos inadmitido en sendos autos de fecha 29 de noviembre de 2019; por lo que, también en esta ocasión, hemos de llegar a la misma conclusión.
En los mencionados autos, a cuya fundamentación jurídica nos remitimos, pusimos de manifiesto que, a pesar de la invocación de las presunciones contempladas en el artículo 88.3.a) y d) LJCA, el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo porque la Abogacía del Estado, en la argumentación de su escrito, hace supuesto de la cuestión.
En efecto, el Abogado del Estado estructura su recurso, en resumen, sobre la base de que la sentencia recurrida ha descartado la existencia de infracción por no haberse materializado los acuerdos anticompetitivos (por no haberse producido la dinámica descrita en la resolución de forma efectiva), lo que supondría entender que la mera adopción de un acuerdo anticonceptivo no tiene entidad suficiente para integrar el tipo descrito en el artículo 1.1 LDC.
Sin embargo, como pusimos de manifiesto en los citados AATS de 29 de noviembre, la sentencia recurrida basa la estimación del recurso en la falta de acreditación de la participación del concesionario recurrente en el cártel descrito; y ello porque los indicios incriminatorios no se ven confirmados, no existiendo carga probatoria suficiente. Esto es, no se cuestiona en la sentencia de instancia el grado de desarrollo de las conductas anticompetitivas porque se sitúa en una premisa previa: la de que no ha sido acreditada ni la participación en las reuniones del cártel, ni la asunción del contenido de determinados correos, ni el abono de facturas a ANT para la vigilancia y monitorización del cumplimiento de los acuerdos.
De lo anterior se desprende que el recurso de casación planteado por el Abogado del Estado se refiere, sustancialmente, a cuestiones de hecho excluidas de la casación en virtud del artículo 87 bis LJCA, cuya apreciación y valoración en la instancia, tal y como resulta de la sentencia recurrida, se discute en cuanto determinó el fallo; siendo así que las cuestiones jurídicas que se planteen en casación no pueden desligarse del proceso suscitado en la instancia [vid AATS de 21 de marzo (RCA 308/2016) y 1 de junio de 2017 (RCA 1592/2017)].
Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la LJCA, dicha inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente, si bien la Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de mil euros (1.000 €) la cantidad que la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida por todos los conceptos, más el IVA correspondiente, si procediere.
Declarar la inadmisión del recurso de casación n.º 6159/2019, preparado por la Abogacía del Estado contra la sentencia de 27 de mayo de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso n.º 655/2015; con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último fundamento jurídico de la presente resolución.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis María Díez-Picazo Giménez D. José Luis Requero Ibáñez D. César Tolosa Tribiño
D. Fernando Román García D. Dimitry Berberoff Ayuda
