SJCA nº 3 29/2019, 1 de Febrero de 2019, de Palma
| Ponente | PEDRO ANTONIO MAS CLADERA |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2019 |
| ECLI | ES:JCA:2019:697 |
| Número de Recurso | 151/2018 |
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00029/2019
Modelo: N11600
CALLE JOAN LLUIS ESTELRICH, Nº. 10.- 07003.- PALMA.-
Teléfono: 971.72.93.76 Fax: 971.71.37.87
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 6
N.I.G: 07040 45 3 2018 0000571
Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000151 /2018 /
De D/Dª: Ángel Jesús
Abogado: MIGUEL JOSE BALLESTER CALVO
Procurador D./Dª: ONOFRE PERELLO ALORDA
Contra D./Dª AJUNTAMENT DE LLUCMAJOR
Abogado: ANTONI BENNASSAR MOYA
Procurador D./Dª CATALINA FUSTER RIERA
SENTENCIA Nº 29/2018
En Palma de Mallorca a 1 de febrero de 2019.
Vistos por D. PEDRO ANTONIO MAS CLADERA, Magistrado titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Palma de Mallorca, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 151/18, incoados en virtud de recurso interpuesto por el Procurador D. Onofre Perelló Alorda, en nombre y representación de D. Ángel Jesús , asistido por el Letrado D. Miguel J. Ballester Calvo, contra el AYUNTAMIENTO DE LLUCMAJOR, representado por la Procuradora Dª. Catalina Fuster Riera y asistido por el Letrado D. Antoni Bennàssar Moyà.
El objeto del recurso es la desestimación de la solicitud de fecha 10 de noviembre de 2017, interesando el pase a la situación de segunda actividad por insuficiencia de actitudes psicofísicas, en la Policía Local del Ayuntamiento de Llucmajor.
La cuantía del presente recurso se considera indeterminada.
Interpuesto el recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de la solicitud mediante escrito de demanda presentado ante el Decanato el día 20 de abril de 2018, y admitido a trámite, se reclamó y recibió el expediente administrativo.
Una vez contestada la demanda por la Administración demandada, y mediante Auto de 9 de octubre de 2018, se acordó la ampliación del recurso a la resolución de fecha 2 de julio de 2018 dictada por el Ayuntamiento de Llucmajor, por la que se desestimó de modo expreso la solicitud formulada por el Sr. Ángel Jesús.
Tras ser ampliadas la demanda y la contestación mediante escritos presentados por las partes en fechas 30 de octubre y 29 de noviembre de 2018, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba ni la celebración de vista, se declararon conclusos para Sentencia, de conformidad con el artículo 78.3 LJCA.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Objeto del recurso.
El objeto del recurso es la desestimación de la solicitud de fecha 10 de noviembre de 2017, interesando el pase a la situación de segunda actividad por insuficiencia de actitudes psicofísicas, en la Policía Local del Ayuntamiento de Llucmajor.
Como antecedentes, han de destacarse los siguientes:
- El Sr. Ángel Jesús es funcionario del Ayuntamiento de Llucmajor, del Cuerpo de Policía Local.
- En fecha 3 de octubre de 2017 el Instituto Nacional de Seguridad Social dictó resolución por la que se reconoció al recurrente una incapacidad permanente total para la profesión habitual (IPT).
- El día 10 de noviembre de 2017 el recurrente presentó solicitud ante el Ayuntamiento interesando el pase a la situación de segunda actividad por insuficiencia de aptitudes psicofísicas, previa determinación por el Tribunal Médico correspondiente.
- Ante la falta de respuesta expresa, se formalizó el presente recurso jurisdiccional, que se ha ampliado posteriormente al Decreto de Alcaldía 2018002869, de 2 de julio de 2018, mediante el que se ha desestimado la solicitud.
Posición de las partes.
La parte demandante alega que, pese a haber sido declarado por el INSS en situación de Incapacidad Permanente en grado de Total para la Profesión Habitual, no se encuentra jubilado por no haberse declarado esa situación. Manifiesta que es erróneo plantear que la declaración de incapacidad permanente total sea asimilada de forma automática a la situación de jubilación, por lo que nada impide que el funcionario solicite su pase a la segunda actividad. Alude a las previsiones del EBEP y la Ley 4/2013, de 17 de julio, sobre Coordinación de Policías Locales de Baleares, en las que funda su demanda y hace referencia a doctrina de los tribunales en ese sentido. Considera que las resoluciones jurisdiccionales citadas por el Ayuntamiento en la resolución que desestimó su solicitud nada tiene que ver con la cuestión. Interesa que se anule la resolución impugnada y que se declare que el recurrente tiene derecho a ser evaluado por el Tribunal Médico (constituido por el Ayuntamiento), para poder optar a Segunda Actividad.
El Ayuntamiento demandado se opone a la estimación de la demanda, alegando que el Sr. Ángel Jesús cesó su relación funcionarial con el Ayuntamiento con la declaración de IPT con anterioridad a efectuar su solicitud de declaración en segunda actividad, por lo que no cabía acceder a su petición, pues tanto la Ley 4/2013 como el Decreto 28/2015 que la desarrolla, exigen que esa solicitud sea formulada estando en servicio activo, lo que no es el caso. Señala, igualmente, que la solicitud del demandante es contraria a lo establecido en los artículos 67 y 69 del TREBEP, dada la incompatibilidad entre la IPT y la situación de segunda actividad. Basa su posición en doctrina del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia de la Comunidad Valenciana y el País Vasco que, en su opinión, imposibilita que la Corporación pueda acceder a lo solicitado por el demandante.
Resolución de la controversia.
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Antes de referirnos al supuesto sometido a enjuiciamiento y dada la similitud con el caso, es oportuna la cita de la Sentencia núm. 85/2018, de 2 de febrero de 2018, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Valladolid (Sección 1ª), en cuyos fundamentos jurídicos se señala lo siguiente:
"TERCERO.- A los efectos de resolver el presente recurso nos parece conveniente destacar los siguientes antecedentes que recoge igualmente la Sentencia recurrida.
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- Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 30 de octubre de 2014 se declaró a D. Carlos en situación de incapacidad permanente en el grado total para la realización de su profesión habitual.
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- D. Carlos solicitó el 13 noviembre de 2014 el pase a segunda actividad, invocando la citada resolución del INSS y el artículo 35 de la Ley 9/2003, de 8 de abril, de Coordinación de Policías Locales de Castilla y León .
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- Por resolución de 24 de noviembre de 2014 dictada por el Ayuntamiento de Salamanca se procede a la jubilación de D. Carlos en base a la situación de incapacidad declarada en la citada resolución de 30 de octubre de 2014 dictada por el INSS.
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- Por resolución de 19 de diciembre de 2014 se deniega el pase a la segunda actividad porque en fecha 24 de noviembre de 2014 se procedió a declarar la jubilación de D. Carlos.
CUARTO.- Entrando en el examen del recurso de apelación ha de decirse, en primer lugar, que es cierto, como señala la Administración apelante, que el funcionario puede ser jubilado, de conformidad con el artículo 67.1.c) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (equivalente al artículo 67 de la Ley 7/2007, de 12 de abril ) "Por la declaración de incapacidad permanente para el ejercicio de las funciones propias de su cuerpo o escala, o por el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente absoluta o, incapacidad permanente total en relación con el ejercicio de las funciones de su cuerpo o escala".
Pero, dicha previsión normativa debe ponerse en relación, como destaca la Sentencia recurrida, con el artículo 35 de la Ley 9/2003, de 8 de abril, de Coordinación de Policías Locales de Castilla y León , que dice: "1. La jubilación forzosa se producirá al cumplir el funcionario la edad que se determine en la legislación vigente en materia de Fuerzas y Cuerpos de...
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