ATS, 5 de Febrero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Febrero 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 05/02/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3906/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 3906/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 5 de febrero de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de D. Maximiliano presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 27 de mayo de 2019, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación núm. 260/2018, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 379/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. García García se personó en representación de la parte recurrente y el procurador Sr. Torrecilla Jiménez, en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 20 de noviembre de 2019 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por la parte recurrida se presentó escrito, interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 7 de enero de 2020 en el sentido de interesar la admisión del recurso.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2.3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: la parte recurrente interpuso demanda de modificación de medidas, reclamando la custodia compartida de los menores y demás medidas inherentes -las partes acordaron en convenio regulador la custodia materna y un régimen de visitas a favor del padre restrictivo y sin pernocta, que fue aprobado en sentencia de 5 de febrero de 2013-. La madre se opuso a la demanda de modificación.
En primera instancia se dicta sentencia de fecha 13 de noviembre de 2017, que en lo que al presente interesa, no modifica el régimen de custodia, pues considera que el de compartida no es el sistema de custodia más adecuado para los menores. Así explica que las partes pactaron un régimen de visitas restrictivo en atención a los problemas de alcoholismo del padre -lo que consta debidamente documentado en los autos con los informes médicos aportados, igualmente consta que ha estado sometido a tratamiento de deshabituación y ha concluido con éxito, siendo la evolución muy favorable, aunque hubo dos recaídas puntuales en 2013 y 2014-. Consta informe de psicóloga, ratificado en juicio, de donde resulta lo expuesto, y donde consta además que las recaídas son normales y habituales. Por ello entiende la juez que ha habido un cambio favorable y evidente, si bien y como indicó la psicóloga, siempre será un ex alcohólico, y explica que dado además, que consta que los menores han manifestado una predisposición a incrementar su relación con el padre, razona que aunque resulte necesario incrementar la relación con los menores, no lo es establecer una compartida de momento, teniendo en cuenta que al alta lo fue hace unos meses -en abril-; añade que los menores han pernoctando con su padre, pero no resulta acreditado que el de custodia compartida sea en el momento actual el más adecuado para los menores. Pero si considera que debe modificarse el régimen de visitas, pasando a uno regular o estándar, con pernocta.
La sentencia es recurrida por el padre, y en lo que al presente interesa, esto es en relación a la medida relativa a la custodia de los menores, reitera su solicitud de compartida. Y en tal punto la audiencia confirma la custodia materna y el régimen acordado en la apelada. Considera que, aunque existen cambios, no cabe concluir en la conveniencia de establecer una custodia compartida por razón de una evolución favorable en la situación sanitaria del padre, pero si procede establecer -como hiciera la apelada- un régimen de visitas normalizado y estándar de visitas, precisamente por esa transformación positiva operada en el proceso terapéutico del padre, de manera que una vez consolidada y afianzada la relación paterno filial con comunicaciones, encuentros y estancias regulares y estables del padre con los hijos, se esté, en su caso, en condiciones de trasformar la custodia materna en una que proteja y cubra mejor las necesidades de los menores, cuya protección es la prioritaria. Ratifica la mejoría, incluso la existencia de alta terapéutica del padre, pero llama la atención -como ya hiciera la psicóloga- de la posibilidad de depresión e incluso el riesgo de recaídas, que existe siempre, lo que se considera habitual al formar parte del proceso de rehabilitación. Se entiende que el régimen de custodia acordado y de visitas cubren cumplidamente la necesidad de la relación paterno filial.
El recurso de casación interpuesto por el padre, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC, por interés casacional, en un motivo único, alega infracción de los arts. 92 CC, art. 2 LOPJM y 3 de la Convención de los Derechos del Niño, y art. 39 CE, y alega la vulneración del principio del favor filii, como principio básico en la adopción del régimen de custodia compartida. Cita como infringida numerosas SSTS, entre las más recientes la doctrina jurisprudencial contenida en STS de 26 de enero de 2017, 22 de febrero de 2017, 13 de diciembre de 2017, 27 de junio de 2016, 15 de julio de 2015, 25 de abril 2014 y 7 de junio de 2013. Reclama en definitiva el recurrente en casación el sistema de custodia compartida.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, y pese a las alegaciones efectuadas por el recurrente, el recurso de casación incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4ª LEC) por no atender a la ratio decidendi, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menores.
La sentencia recurrida mantiene la custodia materna, en atención al interés de los menores y lo fundamenta debidamente, como se dijo ut supra, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada. Obvia la parte recurrente la ratio decidendi de la sentencia recurrida, y por tanto que nos encontramos ante un procedimiento de modificación de medidas, y que para que proceda la modificación instada deben concurrir los requisitos precisos para ello y además que el cambio solicitado, esto es, pasar de custodia materna a compartida, sea más beneficioso para el menor. Realiza la sentencia recurrida en casación un análisis detallado, que justifica en interés de los menores, una ampliación del inicial régimen de visitas convenido por las partes, en atención a la situación personal del padre, por lo que en definitiva se resuelve conforme a las circunstancias concurrentes, y conforme a la doctrina de la sala, que prioriza el interés de los menores.
Así, se ha determinado que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica en consideración a las circunstancias concurrentes. Explica, como ya hemos visto, de forma detallada los motivos por lo que procede mantener la custodia materna, pero si ampliar el régimen de visitas, comunicaciones y estancias del padre con los menores. De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplica correctamente el principio de interés superior de los menores, dadas las circunstancias existentes, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente, quién perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Maximiliano contra la sentencia dictada con fecha de 27 de mayo de 2019, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación núm. 260/2018, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 379/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de DIRECCION000.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
