STS 55/2020, 23 de Enero de 2020

Con fecha 10 de marzo de 2016, el Juzgado de lo Social nº 4 de Almería, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Tomás frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo condenar y condeno al ente público demandado a que abone al actor, en concepto de prestación por salarios debidos, la cantidad de 1.742,67 euros".

En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: "PRIMERO.- La parte actora, D. Tomás, mayor de edad, con DNI n° NUM000, ha venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la empresa INVERSIONES PLÁSTICAS TPM AGRÍCOLA SA, con antigüedad de 1-4-1996, en el puesto de trabajo de "EXTRUSIÓN", incluido en la categoría o grupo profesional G3 y percibiendo un salario real diario de 71,89 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.- SEGUNDO .- El día 1-3-2012, la delegación provincial de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía dictó resolución por la que autorizó la extinción de la relación laboral de los 154 trabajadores que tenía la empresa INVERSIONES PLÁSTICAS TPM AGRÍCOLA SA en todos los centros de trabajo de Almería.- En dicho ERE extintivo se había alcanzado un acuerdo entre trabajadores y empresa en fecha 9 de febrero de 2012, consistente en el reconocimiento de una indemnización a todos los trabajadores de 45 días de salario por año de servicio y hasta un máximo de 42 mensualidades, calculada sobre el salario actual que percibía cada trabajador en situación normal de prestación de servicios.- TERCERO .- La empresa citada se encontraba en situación de concurso voluntario de acreedores que se tramitaba en el Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Valencia, habiéndose dictado sentencia de 2-3-2012 por la que se declara incumplido el convenio de acreedores aprobado por Sentencia de 11-4-06 decretándose la apertura de la fase de liquidación de la citada mercantil.- En virtud de ello, la administración concursa! emitió una certificación de fecha 25-42012 en la que se decía que el actor estaba incorporado como acreedor de la empresa y que se le adeudaban los siguientes importes:

-Crédito contra la masa Art. 84.2 LC: 46.042,06 E, correspondientes a indemnización según Resolución de fecha 1-3-2012 de la Consejería de empleo de la Junta de Andalucía, Delegación Provincial de Almería.

-Crédito contra la masa Art. 84.2 LC: 7.737,42 euros correspondientes a salarios netos (9.480,09 euros brutos), según el siguiente desglose:

Salarios junio 2011: 1.502,57 euros (1.906,43 euros brutos).

Salarios julio 2011: 1.502,57 euros (1.906,43 euros brutos).

Paga Extra julio 2.011: 1.291,55 euros (1.501,80 euros brutos).

Paga Extra diciembre 2.011: 753,40 euros (876,05 euros brutos).

Salarios febrero 2.012: 1.502,57 euros (1.906,43 euros brutos).

Salarios marzo 2.012: 50,08 euros (63,55 euros brutos).

Finiquito: 1.134,68 euros (1.319,40 euros brutos).

CUARTO .- En fecha 21 de mayo de 2012, se presentó por al actor solicitud de prestaciones al FOGASA. Iniciado el expediente, la Secretaría general del FOGASA dictó resolución de fecha 12 de diciembre de 2013 por la que reconoció el derecho del actor a percibir del FOGASA la cantidad de 23.004,80 euros, de los cuales 23.004,80 euros correspondían a indemnización calculada a razón de 20 días por año con un módulo de cálculo de 71,89 euros diarios, y 7.737,42 correspondientes a salarios, quedando así agotada la vía administrativa .- QUINTO.- Frente a esta resolución, se interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social el día 31 de enero de 2014.- SEXTO .- Existen otras 92 demandas más planteadas sobre la misma cuestión -Hecho no controvertido-".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por las representaciones procesales de D. Tomás y FOGASA, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, la cual dictó sentencia en fecha 2 de marzo de 2017, en la que se acoge la adición de un nuevo hecho probado solicitado por la parte, con el siguiente tener literal: "Con fecha once de octubre del 2012, en contestación al escrito de la representación del recurrente la UNIDAD PERIFERICA DEL FOGASA en Valencia comunica que, consecuencia de la crisis económica actual el volumen de solicitudes de prestaciones de este organismo casi se ha cuadriplicado con respecto a años anteriores, estando pendientes de tramitación casi 14.000 expedientes. Ese volumen de trabajo supera con creces la capacidad de esta oficina que no cuenta con una plantilla suficiente para tramitar esos expedientes. Por ese motivo se retrasó la grabación de sus expedientes ... igualmente le informamos que, los expedientes se resuelven por orden de presentación y que por tanto el adelanto de la grabación no va a suponer un anticipo de la resolución.- El representante del hoy recurrente dirigió escritos al FOGASA en Valencia interesando su abono con fecha 02/10/2012, con fecha 21/05/2013, con fecha 27/06/2013, y con fecha 01/10/2013". En dicha sentencia consta la siguiente parte dispositiva: "1.- Estimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Tomás contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería el 10 de Marzo de 2016, en Autos núm. 172/14, seguidos a su instancia en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debemos revocar y revocamos la Sentencia recurrida, reconociendo al actor el derecho a percibir 4.253'40 €, condenando al FOGASA a abonar dicho importe y los intereses legales por el periodo correspondiente desde el 22 de mayo de 2013.- 2.- Y, desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL contra dicha Sentencia, condenando al Ente publico al pago de las costas de su recurso a cuyo efecto abonará 250 euros en concepto de honorarios del Letrado del trabajador por la impugnación de dicho recurso".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, por la representación de FOGASA, se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación. Se aporta como sentencias contradictorias las dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla y León, Valladolid, de 10 de diciembre de 2015 y de Aragón de 29 de octubre de 2014. El motivo de casación alegaba la infracción de los arts. 43.1 y 62.1.f) de la LRJPAC y art. 28.7 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, en relación con el art. 33.1 y 2 ET y la jurisprudencia.

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiendo impugnado el recurso por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar procedente el primer motivo e improcedente el segundo de los motivos del recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 23 de enero de 2020, en el que tuvo lugar.

1. Son dos las cuestiones deducidas por el organismo recurrente en el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina. Por una parte, determinar la eficacia y virtualidad del silencio administrativo positivo en las reclamaciones frente al Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) por indemnizaciones y salarios en los supuestos previstos en el artículo 33 ET; y, por otra, si las cantidades de las que ha de ser responsable dicho organismo se obtienen sobre unas deudas empresariales en bruto o sobre cantidades netas, encontrándose en concurso la empresa.

La sentencia de la sala de lo social del TSJ de Andalucía (sede de Granada) de 22 de febrero de 2017, RS 2263/2016, desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el FOGASA y estimó el formulado por la parte actora, condenando a esta entidad al abono de la cantidad que señala más intereses legales. Adelantamos ya que este último extremo no ha sido alegado ni combatido en sede casacional.

2. El Ministerio Fiscal ha informado en el sentido de considerar procedente el primer motivo e improcedente el segundo de los motivos del recurso, citando al efecto la doctrina de esta Sala.

La representación de la parte actora impugna el recurso insistiendo en que la condena fue por aplicación del denominado silencio administrativo positivo. Aduce la falta de la necesaria contradicción y del desarrollo de su pertinencia y fundamentación, así como de las infracciones legales denunciadas, además de ajustarse la recurrida a la jurisprudencia y normativa de cobertura, y finalmente postula la condena en costas de la recurrente.

1. Con carácter previo ha de analizarse la concurrencia del requisito de contradicción previsto en el artículo 219.1 LRJS. Exigen el legislador y la jurisprudencia una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Entre otras, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 28.02.2019, rcud 1576/2017 y 9.05.2019, rcud 313/2018.

2. Para el primer motivo de recurso, en el que se plantea la posibilidad de obtener prestaciones del Fogasa por silencio administrativo positivo por encima del límite legal que establece el art. 33 ET, se selecciona por el recurrente la sentencia de la de lo social del TSJ de Castilla León (sede Valladolid) de 10.12.2015, RS 1508/2015.

   Esta resolución confirma la de instancia que desestimó la reclamación de cantidad del trabajador realizada contra el FOGASA, declarando la adecuación a derecho de las resoluciones administrativas impugnadas en sede judicial, a pesar de ser igualmente extemporáneas, argumentando que las prestaciones se reconocieron en los términos que legalmente correspondía, aunque fuera del plazo establecido.

   Concurre el requisito de la contradicción por cuanto entre ambos casos existen similitudes sustanciales en los términos exigidos por el artículo 219 LRJS. Así en los dos supuestos se presenta solicitud ante FOGASA que no es resuelta en plazo legal, pero sí se contestan de manera extemporánea mediante resolución expresa en que no se concede lo solicitado sino una cuantía menor en razón a la sujeción a los límites legalmente establecidos. Ante las respectivas reclamaciones judiciales de los trabajadores, las sentencias comparadas aplican el silencio positivo si bien la sentencia de contraste se somete a los límites legales, mientras que la recurrida, revocando la de instancia, reconoce una cantidad superior argumentando al efecto que, una vez operado el silencio en su vertiente positiva, ninguna resolución contraria a la estimación de la solicitud puede dictarse.

3. Para el segundo motivo, atinente a si, estando la empresa en situación de concurso, las cantidades a abonar por el Fondo deben ser las fijadas en su importe bruto o neto, identifica la parte recurrente como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Aragón, de 29 de octubre de 2014, recurso 588/2014.

   La referencial enjuicia un proceso en el que se peticiona del FOGASA el pago de las cantidades salariales no abonadas por la empresa concursada, habiendo presentado como documentación en vía administrativa un certificado de la Administración concursal en el que se reflejan las cantidades a favor de los demandantes, relacionadas en bruto y neto. El FOGASA, al resolver la solicitud de los demandantes, calcula las cantidades a garantizar sobre el salario neto certificado. La Sala de suplicación considera que el cálculo realizado por FOGASA es ajustado a derecho en tanto que viene a corresponderse con las retenciones ya practicadas por la Administración Concursal y por las que no procedería hacer ninguna otra, sin perjuicio de lo que pueda acontecer en el supuesto de que, finalmente, no se abonasen por las respectivas Administraciones esas retenciones o deducciones, en cuyo caso operaria el principio de automaticidad.

   Entre las resoluciones contrastadas concurre igualmente la contradicción requerida por el art. 219 de la LRJS al resolver cuestiones y debates similares, pero pronunciando, sin embargo, fallos diversos, en tanto que la sentencia recurrida considera que las cantidades a cargo de FOGASA deben obtenerse del salario bruto mientras que la de contraste sostiene que han de serlo sobre el salario neto.

1. El primer motivo de casación alegaba la infracción de los arts. 43.1 y 62.1.f) de la LRJPAC y art. 28.7 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, en relación con el art. 33.1 y 2 ET y la jurisprudencia. Hacemos notar con carácter previo, por una parte, que no se observan los defectos formales señalados por la contraparte respecto de la articulación del recurso y su dicción no le causa ninguna indefensión; y, por otra, que el núcleo de aquel versa sobre la limitación de la responsabilidad del Fondo a "los casos previstos en el art. 33 del ET y, en especial, conforme al apartado 2 de dicho precepto, que no consiente abonar una prestación como la pedida por la parte actora, pues da lugar al pago por encima del límite legal", no combatiendo en fin la resultancia fáctica de instancia.

La sala de suplicación ha desestimado la pretensión del FOGASA con cita en el criterio ya seguido por propio tribunal en precedentes resoluciones, argumentando en esencia y en base a nuestra STS de 16.03.2015, que una vez operado el silencio positivo no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, y que la resolución posterior tardía desestimatoria de la pretensión carece de eficacia para enervar el derecho del administrado ganado anteriormente por silencio positivo.

2. Entre otras muchas, las SSTS de esta Sala IV de fechas 4.10.2019 (rcud 2494/2017) y 25.11.2019 (rcud 3293/2017), dan noticia de la doctrina de la Sala que resuelve este primer punto casacional resolviendo multitud de procedimientos, y, al igual que entonces, reproduciremos su criterio "por elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley". Trascribimos seguidamente la fundamentación que lo explicita:

"a. La normativa aplicable al efecto, está recogida en el art. 43.1 , 2 y 3 de la Ley 30/1992 , que resulta de indudable aplicación al FOGASA y es cronológicamente pertinente.

2. El alcance del silencio positivo administrativo que viene reconociendo esta Sala, diciendo que "no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado", y siguiendo la interpretación que del silencio administrativo positivo venía haciendo la Sala Tercera de este Tribunal según la cual: "una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad".

3. Igualmente, se ha considerado la doctrina constitucional que se contiene en la STC 52/2014, de 10 de abril, confirmando que en la norma legal que se aplica el juego del silencio no está en conexión directa con la legitimidad de la solicitud del interesado, sino que aparece como la consecuencia directa del incumplimiento de la obligación legal de la Administración Pública de resolver expresamente dentro del plazo máximo fijado a tal fin.

4. Esta regulación es la que se mantiene en la actualidad en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ( LPAC) en cuyo artículo 24 , sobre el "Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado" se establece que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos que identifica. E igualmente, que en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

5. También se ha puntualizado que: "Esta doctrina no significa que la Sala entienda que, como regla general, pueden obtenerse prestaciones del FOGASA superiores o no previstas en la normativa vigente en cada momento. Antes al contrario: resulta evidente el carácter imperativo del artículo 33 ET. Ocurre, sin embargo, que el citado organismo está obligado a resolver en el plazo previsto en su propia norma de funcionamiento (Real Decreto 505/1985). Si no lo hace, es la propia ley (LRJPAC) la que establece que la solicitud del interesado ha sido estimada por silencio administrativo -resolución tácita equiparada legalmente a resolución expresa y es la propia ley la que prevé que, posteriormente, tal resolución presunta no puede dejarse sin efecto por la propia Administración al establecer que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo"."

Decae en consecuencia este primer motivo.

1. El segundo denuncia en particular la vulneración de los arts. 26.1 y 4 ET, 91 LC, en relación con la Ley 38/2011, 84.1.2º Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido, 33 ET y de la jurisprudencia. Plantea en esencia la cuestión relativa al carácter de las cantidades a abonar por el FOGASA, estando la empresa en situación de concurso. Concretamente si deben fijarse en su importe bruto o neto, esto es, después de deducir las cotizaciones de origen legal a la Seguridad Social y las cargas y retenciones fiscales.

También hemos resuelto el debate que aquí se deduce en precedentes y reiterados pronunciamientos. Entre otros en SSTS de 3.07.2018, rcud. 2382/2017, 5.12.2018, rcud. 2373/2017, o 9.10.2019, rcud 2108/2017.

Decíamos en esta última, para desestimar la tesis del organismo recurrente que: "En cuanto al salario a computar como bruto o neto la sala de nuevo se remitió al criterio ya expresado en resoluciones previas, en el sentido de entender que el salario a computar debe ser bruto y no neto. Argumentó que las cantidades que abona el Fogasa por indemnizaciones como regla general están exentas en el IRPF, si bien desde el 7 de julio de 2012 para que estén exentas las indemnizaciones por despido improcedente es necesario acudir al acto de conciliación administrativo o que así se declare mediante una resolución judicial, salvo en el despido objetivo, con el límite de 180.000 € respecto de los despidos producidos a partir del 1 de agosto de 2014."

También hemos señalado que: "El FOGASA, en casos de procedimientos concursales, asume las obligaciones del artículo 33 ET siempre y cuando haya sido citado en el proceso, siendo su personación como responsable legal subsidiario del pago de los créditos laborales ( artículo 33.3 ET), para lo cual es necesario que éstos aparezcan incluidos en la lista de acreedores o, en su caso, reconocidos como deudas de la masa en cuantía igual o superior a la que se solicita del Fondo. Y, más concretamente y en orden a su responsabilidad, también se indica que el Fondo abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago, tal y como dispone el artículo 33 ET, considerándose salario los reconocidos en título idóneo por todos los conceptos a que se refiere el artículo 26.1 ET". Con esa determinación de lo que es salario, no es posible considerar que la deuda salarial que deba tomarse para determinar la responsabilidad de FOGASA sea en neto y no en bruto ya que, como dice la jurisprudencia, lo que el artículo 33 del ET pone a cargo del Fondo de Garantía son las prestaciones que sustituyen obligaciones incumplidas por un empresario insolvente, en materia de salarios y de indemnizaciones por cese."

Y, por último, que: "A la vista de cuanto antecede, no cabe justificar el cálculo de las prestaciones de garantía sobre un salario neto con base en que el trabajador va a percibir mayor cantidad de la que le hubiera correspondido de no estar la empresa en concurso por cuanto que, salvo las rentas exentas de retención y/o cotización -que no es el caso presente-, no puede considerarse a la Administración Concursal pagador de las mismas con obligación de retención cuando el trabajador ha percibido el salario de un tercero, legalmente obligado, como es FOGASA.

Tampoco se puede justificar la determinación de los salarios con base en el salario neto por el hecho de que, cumplida la obligación por el Fondo, éste pueda subrogarse frente a la empresa en el crédito de trabajador ya que, deberá reintegrarse, en la medida en que proceda, de todo lo que era a cargo del empleador que, como venimos diciendo, no podía hacer retención de aquello que, en su momento, no abonó, cuando la retención procede en el momento del pago y no en el que se devenga.

Del mismo modo no es relevante el hecho de que la Administración Concursal haya diferenciado entre créditos por salarios y cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de Seguridad Social, ya que ello lo es a los efectos de clasificación de créditos respecto de deudas vencidas o generadas por esos conceptos pero no en relación con deudas que, en principio, han sido anticipadas por otro sujeto, como aquí sucede, que se ha subrogado en el crédito del trabajador, con el alcance antes dicho, en materia de retenciones y cotizaciones. El Fondo podrá figurar en la lista de acreedores por sustitución ( art. 97.4 LC) pero sin que lo abonado en concepto de retención o cuota de la Seguridad Social sea, en el concurso, ya un concepto puro en sí mismo al estar cubierto por el Fondo. La falta de pago por FOGASA de sus obligaciones fiscales o en materia de cotización, consecuencia de su prestación de garantía, no traen mayor consecuencia que la que pudiera tener el incumplimiento del empresario, en orden a que el trabajador pueda afectar su cuota con las deducciones o retenciones no realizadas."

2. La necesaria proyección de ese criterio sobre el asunto que nos ocupa conduce nuevamente a la desestimación de este motivo y, con ello, del recurso en su integridad, oído el Ministerio Fiscal, al ajustarse la sentencia recurrida en su resolución a la buena doctrina.

Correlativamente confirmamos y declaramos la firmeza de la resolución impugnada, e imponemos las costas al recurrente (ex art. 235 LRJS) en cuantía de 1500 euros.