ATS, 7 de Febrero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Febrero 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: PRIMERA
AUTO
Fecha del auto: 07/02/2020
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 5533/2019
Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Inadmisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Román García
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 6
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 5533/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Román García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Luis María Díez-Picazo Giménez, presidente
D. José Luis Requero Ibáñez
D. César Tolosa Tribiño
D. Fernando Román García
D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 7 de febrero de 2020.
La representación procesal de la mercantil Hispano Japonesa Motors, S.L. interpuso recurso ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional contra la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, de 5 de marzo de 2015, por la que se le impuso una sanción de multa de 52.672 € por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC).
Según la resolución administrativa citada, la infracción del artículo 1 de la LDC consistió en la participación de la recurrente en el cártel de la Zona de Madrid de fijación de precios y condiciones comerciales y de intercambio de información entre concesionarios TOYOTA en dicha zona. Se considera acreditada la adopción e implementación de acuerdos de fijación de precios y otras condiciones comerciales y de intercambio de información sensible entre las empresas concesionarias de vehículos de la marca TOYOTA con la colaboración de otras entidades.
La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, en sentencia dictada en fecha de 17 de junio de 2019 en el recurso n.º 189/2015, desestimó el recurso.
En primer lugar, descarta la Sala de instancia la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y la ilicitud de las pruebas obtenidas, destacando que la entrada en la sede social contaba con autorización judicial y que el contenido de la orden de investigación se adecuaba a lo establecido por la Sala Tercera del Tribunal Supremo [SSTS de 12 de marzo de 2019 (RCA 1835/2018)].
A continuación, y en resumen, la Sala de instancia confirma la existencia de conductas constitutivas de un cártel cuyo fin es reducir o eliminar la competencia en un determinado mercado, obteniendo un poder en el mismo para alcanzar los mayores beneficios posibles. La Sala tiene por acreditada la participación de la entidad Hispano Japonesa Motors, para lo que destaca la importancia que en el cártel ha tenido la intervención de la empresa ANT Servicalidad, cuya finalidad era la monitorización o seguimiento del cumplimiento de los acuerdos adoptados. Relata la Sala que en la inspección de ANT se obtuvieron varias anotaciones que ponen de manifiesto la existencia del cártel, con alusiones explícitas a la empresa recurrente. Además, valora la Sala las facturas emitidas por ANT a nombre de la entidad recurrente demostrativas de la intervención, necesariamente consciente, de la empresa actora en los acuerdos colusorios. La Sala señala que la ausencia de efectos en el mercado no puede tener eficacia exculpatoria, atendida el carácter de infracción por objeto de la conducta sancionada y rechaza la aplicación de la regla de minimis.
Se desestiman, por último, las alegaciones relativas a la falta de motivación de la sanción impuesta, confirmándose en la sentencia que la individualización de la multa ha seguido los criterios de los artículos 63 y 64 LDC sin quiebra del principio de proporcionalidad y con motivación suficiente, y ello conforme a los criterios establecidos por esta Sala Tercera en STS de 29 de enero de 2015 (RC 2872/2013).
El procurador D. Antonio Ramón Rueda López, en nombre y representación de la entidad Hispano Japonesa Motors, S.L. ha preparado recurso de casación contra la anterior sentencia, denunciando, en primer lugar, la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el hallazgo casual -en particular las SSTS de 6 de abril de 2016 (RC 113/2013) y de 12 de marzo de 2019 (RCA 1835/2018)-.
La sentencia recurrida habría aplicado indebidamente la referida doctrina como consecuencia de la ilicitud de la prueba requisada en los concesionarios Toyota porque la inspección debía haberse circunscrito a los concesionarios SEAT/AUDI y VW -que eran los únicos respecto de los cuales la Dirección de Investigación tenía indicios de una supuesta infracción- y porque en dicha inspección se excedieron deliberada y conscientemente los límites del objeto de la orden, recabando información sobre los concesionarios de la marca Toyota. Así pues, en este caso, la inspección encontró documentos, pero no de una manera imprevista y fortuita sino de forma consciente y deliberada, habiéndose producido el registro e incautación de documentos de forma desproporcionada por no atender al ámbito subjetivo de la investigación.
Denuncia, en segundo lugar, la vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre prueba indiciaria, en relación con la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE). En particular, la vulneración de la doctrina fijada por las SSTS de 19 de julio de 2018 (RCA 2773/2016) y de 28 de marzo de 2017 (RCA 493/2016). Alega, en este sentido, que no se han respetado las exigencias o requisitos que rigen la aplicación de la prueba indiciaria con arreglo a la doctrina constitucional que recogen las SSTS citadas, pues la sentencia toma como indicio relevante, en último término, el abono de facturas a la ANT sin una explicación alternativa plausible que justifique que el pago se deba a otros conceptos.
Alega, asimismo, la infracción del artículo 64 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, en sus apartados 1.a) y 1.d), suscitando el interrogante de si, a la luz de dichas disposiciones, resulta admisible una metodología de individualización de sanciones que penaliza en mayor medida a aquellas empresas que operan en un único mercado o con un único producto, (empresas "monomercado" o "monoproducto") que a aquellas empresas que operan en varios mercados o con varios productos (empresas "multimercado" o "multiproducto").
Por lo que concierne al interés casacional objetivo del recurso alega la concurrencia de la presunción prevista en la letra d) del apartado 3 del artículo 88 LJCA, al proceder el acto impugnado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.
Invoca, asimismo, la concurrencia de la presunción del artículo 88.3.a) LJCA al ser necesario completar, matizar o corregir la jurisprudencia relativa a diversos aspectos: a) al hallazgo casual en relación con el ámbito subjetivo de las órdenes de investigación; b) la válida aplicación de la prueba de presunciones para desvirtuar la presunción de inocencia, estimando la parte necesario que esta Sala complete su doctrina sobre el objeto de las inspecciones y la prueba indiciaria.
Mantiene también la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88.2.c) LJCA al tratarse de un asunto que trasciende del caso concreto objeto del pleito y del supuesto del artículo 88.2.e) LJCA por aplicar aparentemente con error y como fundamento del fallo una doctrina constitucional (en este caso sobre la prueba de presunciones).
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 26 de julio de 2019, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado ante esta Sala la entidad recurrente, representada por el procurador D. Antonio Ramón Rueda López y, como parte recurrida, la Abogacía del Estado, quien, con ocasión al trámite conferido, para la personación ha manifestado su oposición a la admisión del recurso de casación.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Román García, Magistrado de la Sala.
Son diversas las cuestiones que se suscitan en este recurso de casación, en relación con la confirmación por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de la resolución sancionadora de la extinta Comisión Nacional de la Competencia que apreció la existencia de un cártel entre concesionarios de diversas marcas y declaró la responsabilidad de la empresa hoy recurrente.
El escrito de preparación se centra en la infracción de la doctrina del hallazgo casual, de la doctrina relativa a la prueba indiciaria y de la infracción de los criterios establecidos por el artículo 64 LDC para individualizar la sanción. En relación con tales infracciones, invoca, junto a otros supuestos, la concurrencia de las presunciones de interés casacional objetivo contempladas en el 88.3.d) LJCA -que evidentemente concurre pues se trata de un acto de una autoridad reguladora (CNMC) cuyo enjuiciamiento corresponde en única instancia a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional- y en el artículo 88.3.a) LJCA.
No obstante, lo anterior, hemos manifestado ya en diversas ocasiones [entre otros, en los AATS de 10 de abril de 2017 (RRCA 225/2017 y 227/2017)], que tales presunciones no tienen carácter absoluto pues el propio artículo 88.3 LJCA, in fine, permite inadmitir (mediante " auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma, cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia" por anudarse el interés casacional, por ejemplo, a infracciones circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso que no permiten una proyección posible a otros litigios, siendo necesario no sólo afirmar sino razonar dicho interés casacional, así como por qué es necesario un pronunciamiento del Tribunal Supremo.
Esa carencia de interés casacional para la formación de jurisprudencia en el asunto, que permite inadmitir un recurso de casación a pesar de concurrir la presunción legal, ha de ser manifiesta; esto es, evidente y directamente apreciable sin complejos razonamientos jurídicos. Esto es lo que acontece en el presente recurso, en el que la carencia manifiesta de interés casacional para la formación de jurisprudencia resulta evidente al plantearse únicamente la discrepancia con la aplicación que, de la jurisprudencia que el propio recurrente invoca, ha realizado la Sala de instancia. Esto es, no se pretende ni se suscita cuestión alguna que requiera del ejercicio de la función nomofiláctica o de la función uniformadora de jurisprudencia propia del nuevo recurso de casación, sino que lo reclamado es la corrección de la conclusión a que ha llegado la sentencia tras efectuar la ponderación de los diversos derechos e intereses en juego.
En efecto, respecto de las alegaciones referidas a la infracción de la doctrina del hallazgo casual (en relación con el ámbito subjetivo de las órdenes de investigación) existe jurisprudencia consolidada a la que hemos aludido, de forma reciente, en la STS de 25 de octubre de 2019 (RCA 5839/2019) en la que declaramos que:
"La jurisprudencia de esta Sala sobre el hallazgo casual de material probatorio en inspecciones realizadas en virtud de órdenes de investigación dictadas con una finalidad distinta viene condensada en nuestra sentencia nº 790/2016, de 6 de abril de 2016 (casación 113/2013).
Dicha sentencia establece, en síntesis, que, partiendo del supuesto de una entrada y registro ajustada a derecho y realizada en términos proporcionales y adecuados, los datos o documentos que revelen o sean indiciarios de actuaciones ilícitas distintas a las que determinaron la investigación pueden ser legítimamente empleados por la Administración en una ulterior actuación sancionadora. Señala esa sentencia, en definitiva, "(...) que la habilitación para la entrada y registro y la práctica del mismo en forma idónea y proporcionada, permite que un hallazgo casual pueda ser utilizado de forma legítima para una actuación sancionadora distinta, la cual habrá de ajustarse a las exigencias y requisitos comunes de toda actuación sancionadora y en la que la empresa afectada podrá ejercer su derecho de defensa en relación con las nuevas actividades investigadas".
Esta doctrina que expusimos en sentencia nº 790/2016, de 6 de abril de 2016 (casación 113/2013, F.J. 4º) debe ser ahora reafirmada, pues no advertimos razones para matizarla y, menos aún, para corregirla".
La mencionada STS de 25 de octubre de 2019 sigue la línea de las previas SSTS de 22 de octubre de 2019 ( RCA 5588/2018), de 11 de junio de 2019 ( RCA 851/2018), STS de 4 de marzo de 2019 (RCA 88/2018) o de 26 de febrero de 2019 (RRCA 6697/2017, 6442/2017 y 2593/2018), por citar algunas; todas ellas en relación con una resolución sancionadora de la CNMC que es anulada por haberse dictado con base en un material probatorio obtenido en registro fundado en una orden de investigación dictada para una finalidad distinta (en particular, en relación con otro mercado de productos). Lo anterior evidencia que existe una jurisprudencia consolidada y que lo realmente suscitado por la mercantil recurrente es una discrepancia con la aplicación que, de la misma, ha realizado la Sala de instancia.
A lo anterior cabe añadir que, por lo que respecta al contenido de las órdenes de investigación que, en ejercicio de su potestad de inspección, dicta la CNMC, existe también jurisprudencia de esta Sala como, por ejemplo, la sentada en la STS de 31 de octubre de 2017 (RCA 1062/2017) en la que se da respuesta a la cuestión sobre el grado de concreción de la información que deben contener las solicitudes de autorización de entrada en domicilio o en la sede social de una empresa formuladas por la Comisión Nacional de Mercados y Competencia, así como el alcance y la extensión del control judicial respecto de tales peticiones de autorización.
A idéntica conclusión ha de llegarse respecto de la prueba indiciaria pues, sobre su validez y virtualidad como medio para desvirtuar la presunción de inocencia, existe abundante jurisprudencia -como la que cita la propia sentencia y la parte actora- y lo que en realidad cuestiona la actora es que la Sala de instancia no haya dado credibilidad a la explicación alternativa ofrecida por la recurrente sobre el pago de determinadas facturas; cuestión ésta que, finalmente, se reconduce al ámbito de valoración de la prueba excluido del recurso de casación.
Por último, en lo que atañe a la pretendida infracción del artículo 64 LDC (sobre el factor o variable cuota de participación o la toma de la dimensión del volumen de negocios como base y agravante de la sanción), la recurrente no justifica la concurrencia del interés casacional objetivo en los términos exigidos por el artículo 89.2.f) LJCA y la doctrina de esta Sección Primera, pues se limita a una mera afirmación genérica de que la problemática suscitada en el recurso y, en particular, la relativa a la metodología de cálculo de la sanciones afecta a muchas otras investigaciones de concesionarios, sin añadir ninguna otra consideración.
Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la LJCA, la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente, si bien la Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros (2.000 €) la cantidad que la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida que se ha opuesto a la admisión del recurso de casación (Abogado del Estado), más el IVA correspondiente, si procediere.
La Sección de Admisión
Declarar la inadmisión del recurso de casación n.º 5533/2019, preparado por la representación procesal de la mercantil Hispano Japonesa Motors, S.L., contra la sentencia de 17 de junio de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo n.º 189/2015, con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último fundamento jurídico de la presente resolución.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis María Díez-Picazo Giménez D. José Luis Requero Ibáñez D. César Tolosa Tribiño
D. Fernando Román García D. Dimitry Berberoff Ayuda
