ATS 109/2020, 16 de Enero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Enero 2020 |
| Número de resolución | 109/2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 109/2020
Fecha del auto: 16/01/2020
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1734/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE LOGROÑO (SECCION 1ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: CFSC/MAM
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1734/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 109/2020
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
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Vicente Magro Servet
En Madrid, a 16 de enero de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.
Por la Audiencia Provincial de Baleares (Sección Primera), se dictó sentencia de fecha 25 de marzo de 2019, en los autos del Rollo de Sala 31/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 586/2014, procedentes del Juzgado de Instrucción número 4 de Palma de Mallorca cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:
"Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Rosendo como autor responsable de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248.1 y 2 c) y 249 del Código Penal, respecto del que concurre la circunstancia atenuante simple de reparación del daño prevista en el art. 21.5 del Código Penal y la atenuante simple de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del mismo texto legal a la pena de 5 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Rosendo como autor responsable de un delito de falsificación de tarjetas de crédito previsto y penado en el art. 399 bis 1 del Código Penal, respecto del que concurre la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del Código Penal, a la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, con expresa imposición de las costas causadas en la presente causa.
CONDENAMOS a Rosendo a indemnizar a la compañía AIR BERLIN, en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de 1.093,51 dólares USA, en atención a su valor al cambio en euros en la fecha de los hechos, debiendo descontarse a tal efecto la cantidad consignada (600 euros), tras su efectiva entrega al perjudicado, con aplicación del interés legal del dinero previsto en el art. 576 LEC".
Contra la referida sentencia Rosendo, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don. José Luis Pesquera García, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:
i) Infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del artículo 399 bis 1 del Código Penal.
ii) Infracción de ley del art. 849.2 de la LECrim por existir error en la apreciación de la prueba, documentos obrantes a los folios 6, 26, 75 y 90 de la causa.
Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.
El primer motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del art. 399 bis 1 del Código Penal.
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Sostiene el recurrente que en los hechos probados no se señala que haya falsificado la tarjeta, por lo que no se debería haber aplicado el precepto señalado
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La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio, entre otras).
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Describen los hechos probados de la sentencia recurrida que "con fecha 11 de marzo de 2014, el acusado Rosendo, mayor de edad, en tanto nacido el NUM000 de 1982, nacional de Nigeria, con NIE NUM001, y permiso de residencia permanente en España desde el año 2005, sin antecedentes penales computables en la presente causa, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, efectuó reservas y compras on line de billetes para varios trayectos entre las ciudades de Bilbao y Palma de Mallorca en los que figuraba como pasajero, operados por la compañía Air Berlín, que abonó haciendo uso de tarjetas de crédito manipuladas a las que se habían incorporado numeraciones y otros datos de tarjetas de crédito o débito expedidas por bancos extranjeros de las que el acusado no era titular ni autorizado, a sabiendas del perjuicio económico que causaría a terceros.
Concretamente, el acusado realizó las siguientes operaciones:
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- Una reserva con fecha 17 de octubre de 2013 para un vuelo Bilbao-Palma de Mallorca, operado al día siguiente, abonado con la tarjeta Master Card NUM002 de la entidad Nova Ljubljanska Banka, por importe de 419,72$.
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- Una reserva con fecha 4 de enero de 2014 para el vuelo Bilbao-Palma de Mallorca, operado el mismo día, abonada con la tarjeta MasterCard NUM003 de la entidad bancaria Deutscher Saprkassen Und Girov, por importe de 510,21$.
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- Una reserva con fecha 11 de marzo de 2014 para el vuelo Palma de Mallorca-Bilbao, operado el mismo día, abonado con la tarjeta Visa NUM004 de la entidad bancaria Teller S.A., por importe de 163,58$.
El importe total de los billetes asciende a la cantidad de 1.093,51$ (Dólares USA), siendo tal cantidad reclamada por el representante de la compañía Air Berlín al no haberle sido abonado el precio de los billetes emitidos.
El acusado, cuando fue interceptado por los agentes de la autoridad en el Aeropuerto de Palma de Mallorca con ocasión de la denuncia interpuesta por la compañía Air Berlín, portaba consigo una maleta en cuyo interior fue hallado un ordenador portátil marca Compaq que contenía información sobre cómo operar con tarjetas de forma fraudulenta y una explicación detallada sobre cómo usar un MSR 206 (lector grabador de tarjetas); un móvil marca Samsung GT-S5600; un móvil Samsung E1120 y un USB Phillips/Swaroswsky modelo Active "Crystals" en cuyo interior constaban "tracks" correspondientes a dos tarjetas de crédito relacionadas con diversas operaciones fraudulentas y un software y herramientas especializadas para la localización y conexión a redes Wifi; diferentes documentos manuscritos con secuencias de números que pudieran corresponderse con datos "bin" (números de identificación bancaria) y otros relacionados con tarjetas bancarias; y, una antena Wifi de largo alcance de la marca Alfa Network usada para conexiones a redes wifi públicas y privadas evitando la identificación de las direcciones IP, instrumentos todos ellos aptos para la manipulación de tarjetas de crédito.
Asimismo se ocupó al acusado la cantidad de 1.100 euros y, en el interior de su billetera, una tarjeta de crédito de la entidad La Caixa, con numeración NUM005, que figuraba a su nombre, que resultó ser falsa, constatándose la manipulación de la misma mediante la colocación de láminas adhesivas, previa modificación de la fecha de caducidad y de la banda magnética a la que se había incorporado la numeración obrante en la banda magnética correspondiente a una tarjeta de crédito emitida por la entidad bancaria BMO HARRIS BANK N.A., de Wisconsin-USA.
La presente causa fue incoada con fecha 12 de marzo de 2014, habiéndose celebrado el acto de juicio oral con fecha 20 de marzo de 2019, transcurridos cinco años, no advirtiéndose complejidad alguna en su tramitación que justifique el lapso temporal transcurrido.
Con anterioridad al inicio de las sesiones de juicio oral el acusado consignó la cantidad de 600 euros.
Debe afirmarse que el Tribunal de instancia procedió conforme a Derecho al calificar los hechos por los que fue condenado el recurrente como constitutivo de un delito de falsificación de tarjetas de crédito, al concurrir la totalidad de los elementos propios del referido delito.
A tal efecto, conviene recordar que hemos dicho en la STS 771/2017, de 19 de noviembre, que "se describe el llamado skimming como la manipulación de los datos de las pistas de la banda magnética de la tarjeta genuina una vez ha sido copiada, alterando los datos concernientes al nombre del titular para finalmente grabarlos a una tarjeta emitida originalmente por una entidad bancaria que coincida con el nombre de la persona que va a pasar la tarjeta. A este mismo modus operandi se referían los AATS 2653/2006, 21 de diciembre y 1135/2014, 26 de junio. Este último describía esa técnica como la alteración de los datos contenidos en la banda magnética de una tarjeta, de forma que los cargos correspondientes a las operaciones con ella realizadas se produzcan en la cuenta de titularidad de persona ajena a la que en ese momento la está utilizando.
Desde el punto de vista de su subsunción, la STS 450/2014, 27 de mayo -con cita de la STS 560/2013, 17 de junio- indica que la falsificación de una tarjeta bancaria mediante el método conocido como skimming, según el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 28 de junio de 2002, se considera como una forma de falsificación de tarjetas, en aquel tiempo castigada, por asimilación, como falsificación de moneda, de acuerdo con lo dispuesto entonces en los artículos 386.1 y 387 del Código Penal. Este criterio ha venido a consagrarse por la reforma de la LO 5/2010, 22 de junio, que en la actual redacción del artículo 399 bis apartado primero, castiga a quien "... altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito..."; mientras que la utilización ulterior de estas tarjetas, integra la comisión del delito de estafa, en relación de concurso medial ( art. 77.1 CP). Esta idea ya fue proclamada por la STS 366/2013, 24 de abril, cuando precisó que la alteración consciente de las tarjetas de crédito por parte del recurrente, bien ejecutada por él mismo, bien ofreciendo a otro los datos para la sustitución fraudulenta, integra el delito de falsificación del art. 399 bis 1 del CP, ya sea en calidad de autor o como cooperador necesario. Si, además, esa manipulación está concebida para servir de instrumento para el engaño en establecimientos abiertos al público, induciendo al dependiente a un error que determina un desplazamiento patrimonial ( art. 248 CP), la relación entre el delito falsario y la estafa se ajusta a la que es propia del concurso medial ( art. 77.1 CP)".
En el caso concreto, debemos convenir con el Tribunal de instancia que el recurrente cometió un delito de falsificación de tarjetas de crédito, por cuanto en su conducta concurrieron la totalidad de los elementos propios del referido delito y, en concreto su participación a título de autor en la realización de la tarjeta que le fue ocupada, tal y como se desprendió de que en la misma aparecieran sus datos personales, así como que le fueron intervenidos una serie de efectos claramente destinados a la realización de tarjetas falsas. En el presente caso el acusado portaba una tarjeta, que estaba a su nombre que resultó ser falsa, quedando constatada la manipulación sobre la misma mediante la colocación de láminas adhesivas, previa modificación de la fecha de caducidad y de la banda magnética a la que se había incorporado la numeración obrante en la banda magnética correspondiente con una tarjeta de crédito emitida por otra entidad bancaria.
Por ello, debe afirmarse que, a diferencia de lo afirmado por el recurrente, la conducta desplegada por él fue rectamente considerada como constitutiva de un delito de falsificación material.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El segundo motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la valoración de la prueba basada en documentos que obran en las actuaciones.
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Señala que la Sala ha valorado incorrectamente los documentos señalados de lo que se deriva que la falsificación de la tarjeta era burda, e inepta para ser considerada como verdadera falsificación. Señala como documentos los recogidos a los folios 6, 26, 75, y 90 de la causa.
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Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).
Asimismo, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849 .2º LECrim ., consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario. ( STS 852/2015 de 15 de diciembre).
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Tampoco en este caso tiene razón el recurrente.
En primer lugar, porque se refiere a un conjunto heterogéneo de documentos que carecen de aptitud para devenir como documentos a efectos casacionales porque, en todo caso, carecen de literosuficiencia, ya que, ninguno de ellos, por su propio contenido, evidencia el error cometido por el Juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia y, por tanto, carecen de aptitud bastante para contradecir la valoración dada al resto del acervo probatorio.
En realidad, la exposición del presente motivo evidencia que el recurrente se ha servido de este cauce casacional para solicitar una nueva valoración, de signo exculpatorio, de la extensa y heterogénea prueba documental obrante en autos, referida al delito de falsificación por el que ha resultado condenado, lo que excede, según lo dicho, del cauce casacional alegado.
De conformidad con lo expuesto, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
