AJMer nº 2, 8 de Agosto de 2019, de Pontevedra
| Ponente | NURIA FACHAL NOGUER |
| Fecha de Resolución | 8 de Agosto de 2019 |
| ECLI | ES:JMPO:2019:97A |
| Número de Recurso | 7/2017 |
XDO. DO MERCANTIL N. 2 DE PONTEVEDRA
- C/ROSALIA DE CASTRO N.5 PLANTA 3
Teléfono: 986805268-986805269, Fax: 986805270
Equipo/usuario: MG Modelo: S40010
N.I.G. : 36038 47 1 2017 0000005
S5L SECCION V LIQUIDACION 0000007 /2017
Procedimiento origen: CONCURSO ABREVIADO 0000007 /2017
Sobre CONCURSOS VOLUNTARIOS
DEMANDANTE D/ña. PROMOCIONES LAGAR DE SAIN SLU
Procurador/a Sr/a. PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ
Abogado/a Sr/a. FRANCISCO JAVIER CABARCOS DOPICO
D/ña. ABANCA, AXENCIA TRIBUTARIA DE GALICIA, CAIXABANK SA, FOGASA, BANCO POPULAR, BANCO SABADELL, ORAL, BANKIA SA, SAREB, AGENCIA ESPAÑOLA DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ASESORIA JURIDICA
Procurador/a Sr/a. JOSE PORTELA LEIROS,, JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ,, JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, GISELA ALVAREZ VAZQUEZ,, JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS, FRANCISCO ABAJO ABRIL,,
Abogado/a Sr/a., LETRADO DE LA COMUNIDAD,, LETRADO DE FOGASA,,,,,, ABOGADO DEL ESTADO, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
A U T O
Magistrada-Juez
Sra: NURIA FACHAL NOGUER.
En PONTEVEDRA, a ocho de agosto de dos mil diecinueve.
ÚNICO.- Por medio de escrito de fecha 26 de marzo de 2019 la AC de LAGAR DE SAÍN S.L. presentó una solicitud de autorización para la venta de la finca registral nº 70.859 propiedad de la concursada. La finca a las que se refiere la autorización solicitada se encuentra hipotecada a favor de la SAREB. Se proponía adquirir de la SAREB el crédito que ostenta contra PROMOCIONES LAGAR DE SAÍN S.L. en el concurso.
Por medio de Providencia de fecha 30 de abril de 2019 se acordó conceder un plazo de cinco días a SAREB a fin de que manifestase su conformidad con la oferta presentada y, de acuerdo con lo establecido en el artículo 155.4 LC, se requirió la aportación de una tasación oficial actualizada de entidad homologada referente a la finca respecto de las que se interesaba la autorización judicial. Asimismo, se requería a la AC para que aclarase si se proponía la venta con subrogación del adquirente en el crédito garantizado.
Por medio de escrito de 6 de mayo de 2019 la AC contestó al requerimiento formulado y facilitó los siguientes datos relevantes para resolver sobre la concesión de la autorización de venta interesada: i) la carga hipotecaria constituida a favor de la SAREB que grava la finca propiedad de la concursada figura reconocida en los textos definitivos con la calificación de crédito con privilegio especial por importe de 4.139.29022 euros y crédito subordinado por importe de 3.128.96576 euros; ii) una vez subrogado el oferente en la posición de la acreedora SAREB se procedería a llevar a cabo la transmisión de la finca registral nº 70.859 del Registro de la Propiedad nº 1 de Pontevedra.
Por medio de Providencia de fecha 15 de mayo de 2019 se requirió nuevamente a la AC a fin de que informase al Juzgado sobre los siguientes extremos:
"Visto el contenido de las aclaraciones formuladas por la AC de PROMOCIONES LAGAR DE SAÍN S.L.U. a la Providencia de 30 de abril de 2019, se acuerda requerir nuevamente por plazo de CINCO DÍAS a la administración concursal a fin de que conteste a las siguientes cuestiones:
* Si a la vista de lo manifestado en el escrito de 6 de mayo de este año en relación a la carga hipotecaria que grava la finca registral nº 70859 se trata, en realidad, de una carga constituida para asegurar el cumplimiento de una obligación ajena. Al respecto, se indica en el escrito presentado que PROMOCIONES LAGAR DE SAÍN S.L. tiene la condición de hipotecante no deudor pues el crédito asegurado con la carga hipotecaria fue contraído por la mercantil LAGAR DE SAÍN S.L. (concurso nº 6/2017).
* Para el supuesto en que, efectivamente, la concursada ostenta la condición de hipotecante no deudora, cuál fue el tratamiento que se dio al crédito garantizado en el concurso de PROMOCIONES LAGAR DE SAÍN S.L.U. Al respecto, si la concursada ostenta la condición de hipotecante no deudora no procedería el reconocimiento del crédito del acreedor hipotecario en el concurso del hipotecante no deudor y, en consecuencia, la enajenación del activo gravado no debería observar las prescripciones del artículo 155 LC. Con todo, la cancelación de la carga hipotecaria en el concurso del hipotecante no deudor no puede admitirse sin cercenar los derechos del acreedor hipotecario; asimismo, el juez del concurso no puede cancelar la carga en esta hipótesis, ya que no se constituyó en garantía de un crédito concursal -cfr. Art. 149.5 LC-.
* La AC se refiere nuevamente en el escrito presentado a la propuesta del oferente de adquirir de SAREB el crédito que esta ostenta en el concurso. Sin perjuicio de lo que habrá de aclarar la AC en relación al reconocimiento de este crédito en el concurso de PROMOCIONES LAGAR DE SAÍN S.L., este juzgado no debe dictar autorización para la transmisión del crédito a un tercero por parte del acreedor hipotecario, por lo que esta operación queda al margen del presente concurso."
Se requirió por Providencia de 2 de julio de 2019 la aportación de la escritura de constitución de la garantía, que quedó unida a autos.
A continuación, quedaron las actuaciones pendientes de resolver.
TRATAMIENTO CONCURSAL DEL CRÉDITO HIPOTECARIO EN EL CONCURSO DEL HIPOTECANTE NO DEUDOR
No encontramos en la LC ninguna referencia explícita al hipotecante no deudor, a pesar de que sí existe una mención a la figura del tercer poseedor, precisamente para excepcionar de la paralización de la ejecución con garantía real prevista en el artículo 56 LC el supuesto en que el concursado tenga la condición de tercer poseedor del bien objeto del procedimiento de ejecución de la garantía: en tales circunstancias "la declaración de concurso no afectará a la ejecución de la garantía" ( artículo 56.4 LC).
Se denomina "hipotecante no deudor" a aquél que constituye una hipoteca sobre un bien de su propiedad en garantía de una deuda ajena. Conforme establece el artículo 105 LH "la hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo 1911 CC", lo que supone que del crédito hipotecario surge una responsabilidad personal para el deudor y una responsabilidad real que se hará efectiva sobre el bien hipotecado, por lo que si el valor del bien o derecho sobre el que se constituyó la garantía no cubre el importe total del crédito, "el acreedor podrá trabar otros bienes integrados en el patrimonio del deudor". Sin embargo, responsabilidad personal y real se disocian
cuando el bien se transmite a un tercero tras la constitución de la hipoteca y cuando la garantía se constituyó por el hipotecante sobre sus propios para asegurar la obligación contraída por un tercero. En el último supuesto menciona nos hallamos ante la figura del "hipotecante no deudor"; según la mejor doctrina, el hipotecante tercero no pierde tal condición aunque asuma alguna obligación accesoria (por ejemplo, el afianzamiento de la obligación asegurada) y al margen de la existencia de un interés en el cumplimiento de la obligación asegurada (Tratado de los derechos de garantía, CARRASCO PERERA, A., CORDERO LOBATO, E., y MARÍN LÓPEZ, M.J., Tomo I, Thomson Reuters Aranzadi, 2015, pág.716).
El hipotecante que asegura obligaciones ajenas habrá de ser considerado garante y su situación sería similar a la de un fiador, si bien sus posiciones no son equivalentes. En la Sentencia de 3 de febrero de 2009, el Alto Tribunal concluyó que el hipotecante por deuda ajena no es un obligado al pago: como garante, vincula un bien de su patrimonio a la satisfacción de un crédito ajeno, mientras que en la fianza personal, el fiador está obligado al pago en virtud a esa relación triangular que conforman deudor, fiador y acreedor.
En el Fundamento Jurídico 3º de la STS de 3 de febrero de 2009, se alude a las diferentes condiciones jurídicas del tercero hipotecante, que se configura como un "responsable no deudor" y a la del fiador, configurado como "deudor y responsable": esta disociación entre hipoteca y responsabilidad es empleada por algunos autores para diferenciar al fiador del hipotecante no deudor, al señalar de éste que no debe, ni responde, sino que se encuentra sujeto a la carga real hipotecaria (CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, "El hipotecante por deuda ajena no es un fiador real", Aranzadi).
Como señala la SJM nº 5 de Madrid de fecha 11 de enero de 2011, [AC 2011/244], "ni el hipotecante ni el pignorante en garantía de deudas ajenas pueden ser compelidos al pago del crédito garantizado, sino que en virtud de la afección propia de la garantía real, se ven sometidos a un ataque a su esfera patrimonial limitado al bien objeto de la garantía, con cuya realización podrá satisfacerse en todo o en parte el crédito garantizado".
En el concurso del hipotecante no deudor, dado que no ostenta la condición de deudor de la obligación garantizada, el acreedor hipotecario no será incluido en la masa pasiva del concurso; el artículo 49 LC dispone que, declarado el concurso, todos los acreedores del deudor quedan de derecho integrados en la masa pasiva del concurso, sin más excepciones que las establecidas en la ley. La disociación entre deuda y responsabilidad supone, en supuestos como el analizado, que los sujetos de la relación obligatoria y los de la relación hipotecaria no sean necesariamente coincidentes. Si el hipotecante no deudor ha constituido la garantía a favor de una deuda ajena y se produce su posterior declaración de concurso, el concursado no puede ser considerado deudor frente al acreedor hipotecario.
Por tanto, el acreedor hipotecario no puede ser reconocido como acreedor en el concurso del hipotecante no deudor ni en el del tercer poseedor. Paralelamente, el bien hipotecado se integra en la masa activa del concurso, aunque en el...
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