ATS, 8 de Enero de 2020

Por el Juzgado de lo Social N.º 7 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 21 de diciembre de 2017, en el procedimiento n.º 866/2017 seguido a instancia de D. Teodulfo contra Banco de Santander S.A. y Banco Popular Español S.A., sobre despido, que estimaba la excepción de falta de legitimación pasiva y de acumulación indebida de acciones, y estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 10 de octubre de 2018, que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

Por escritos de fechas 1 y 11 de febrero de 2019, se formalizaron, por la letrada D.ª Esther Mateo Ruiz en nombre y representación de D. Teodulfo; y la letrada D.ª Raquel Muñiz Ferrer en nombre y representación del Banco de Santander S.A., respectivamente, sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 3 de octubre de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuándolo la representación del Banco de Santander S.A.. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R. 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007, 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008, 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011).

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de octubre de 2018 (Recurso nº 542/2018), estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora y, con ello, declara la responsabilidad solidaria de las dos entidades co-demandadas (Banco Popular Español, S.A. y Banco de Santander, S.A.) respecto de los pronunciamientos que, en relación con la declaración de improcedencia del despido, se contenían en la sentencia de instancia, los cuales se mantienen en su integridad. Asimismo y respecto del recurso planteado en su momento por la entidad Banco de Santander, S.A. se acuerda su desistimiento, conforme a su expresa solicitud formulada con fecha 2 de octubre de 2018.

Dicha sentencia, en relación con lo que interesa al presente recurso de casación para la unificación de doctrina, viene a señalar lo siguiente:

- Respecto de la estimación en la instancia de la falta de legitimación pasiva de la entidad Banco de Santander, S.A. indica que, habiéndose adquirido por parte de esta entidad el 7 de junio de 2017 el 100% de las acciones del Banco Popular Español, S.A. y, además, habiendo cesado en esa misma fecha el Consejo de Administración que esta última entidad tenía hasta ese momento, el Banco de Santander, S.A. pasó a ser el auténtico y único gestor y director del Banco Popular Español, S.A.; siendo así y habiéndose producido el despido del actor el 3 de julio de 2017, el auténtico y real empleador del actor -en aplicación de lo dispuesto en el Art. 44 del E.T.- en ese momento era ya el Banco de Santander, S.A.. En atención a lo expuesto, estima el motivo de recurso planteado por el trabajador y declara la responsabilidad solidaria de ambas entidades respecto de las obligaciones legales derivadas de la declaración de improcedencia del demandante.

- Respecto de la alegación de nulidad del despido con base en que éste supuso una represalia empresarial ante su oposición a la adquisición del Banco Popular Español, S.A. por parte del Banco de Santander, S.A., señala la sentencia recurrida que, como consecuencia del cambio de accionariado antes referido, se produjo un cese de todos los miembros del Consejo de Dirección de la entidad adquirida, concluyendo, además, que dicha práctica se corresponde con los usos habituales en este tipo de supuestos y que implica la designación de personal de confianza del nuevo propietario. Siendo así, concluye que el despido respondió a la normal práctica del mercado de trabajo y no a ningún tipo de discriminación personal.

- Respecto de la alegación de nulidad del despido como consecuencia de la petición de reducción de jornada realizada por el actor para el cuidado de su hijo menor de 12 años, señala, en un primer momento, que el puesto de trabajo ocupado por el actor requiere una total y completa dedicación que no resulta compatible con una reducción de jornada laboral; por otro lado, y sobre todo, indica que la petición se formula por el actor el día 30 de junio de 2017, tras los cambios en la dirección de la entidad y si, tal y como se ha indicado en el apartado anterior, el cese del actor se produjo como consecuencia de los cambios lógicos producidos en el ámbito directivo de la entidad tras su adquisición por un nuevo propietario (por tanto, en un entorno de lógica empresarial y ajeno, totalmente, a ninguna motivación personal) no cabe entender, tampoco por este motivo, que el despido del demandante suponga ningún tipo de represalia empresarial por el libre ejercicio de sus derechos. Antes al contrario, es el propio demandante el que hace un uso antisocial de las normas legales en las que pretende ampararse, puesto que pretende "blindarse" con dicha solicitud ante futuras actuaciones empresariales y sin que, en última instancia y en ningún momento, tuviera intención o interés en ejercitar, de forma efectiva y principal, la reducción de jornada para atender a su hijo menor de 12 años.

- Finalmente y por lo que se refiere a la reclamación del actor de abono de 55.000 Euros brutos en concepto de complemento de puesto de trabajo, indica la sentencia recurrida que se trata de un complemento de puesto de trabajo abonable en el primer trimestre del ejercicio siguiente al de su devengo pero que dicho abono depende, por un lado, de la efectiva realización de unas determinadas funciones y, por otro y además, de la discrecional voluntad del empleador que no está sujeta o condicionada, en esta materia, por ninguna otra circunstancia. Siendo así, desestima la pretensión del trabajador en relación a este punto.

Por lo que se refiere al recurso de casación para la unificación de doctrina que se interpone por la entidad co-demandada Banco Santander, S.A., el mismo se apoya en una sentencia que considera contradictoria con la que se recurre ( STS 19 de enero de 1987, R. 956/1986). Se trata de un supuesto en el que se desestima el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el trabajador y, con ello, se confirma la sentencia dictada en la instancia y que había, a su vez, estimado la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada por la demandada, absolviéndola en la instancia, pero sin entrar a conocer del fondo del asunto planteado.

En el supuesto allí analizado se planteaba la eventual legitimación pasiva de dos entidades sobre la base del cese del "Banco Comercial de Cataluña" en su actividad mercantil, con desaparición de todas sus agencias, siendo sustituido por el "Banco de Santander"; sobre ese contexto, señala la sala que ambas entidades quedan afectadas directamente por la pretensión que se ejercita, al subsistir, con personalidad jurídica propia, el "Banco Comercial de Cataluña". Este dato, unido a que no se alega una infracción del artículo 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la eventual existencia de una cesión del centro de trabajo en el que se hubiera producido una vacante hábil para la reincorporación del recurrente, sitúa el supuesto enjuiciado dentro de una compraventa de las acciones de una sociedad anónima, que no lleva consigo, aunque sea total, la extinción de aquélla y su sucesión por la entidad adquirente, sino que expresa sólo un cambio de la titularidad de las participaciones del capital social del que, en principio, no puede derivarse consecuencia alguna en orden a la permanencia de la sociedad. No puede equipararse, en fin, la adquisición de las acciones del "Banco Comercial de Cataluña" a una absorción con extinción de la sociedad absorbida.

No cabe apreciar la contradicción doctrinal que se invoca por la entidad recurrente, en primer lugar, porque la sentencia de contraste no contiene ningún pronunciamiento de condena o absolutorio respecto de la entidad demandada; se abstiene de efectuar ningún pronunciamiento sobre el fondo y sólo, previa estimación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, considera mal constituida la relación jurídico procesal y la necesaria intervención en el pleito de la entidad Banco Comercial de Cataluña. En cambio, en el supuesto contemplado en la sentencia recurrida figuran co-demandadas las dos entidades afectadas y desde un primer momento, por lo que no hay identidad alguna en el debate jurídico planteado. Asimismo y en la misma línea, la sentencia recurrida apoya la solución que aporta en relación a esta cuestión en la redacción contenida en el art. 44 del ET; en cambio, la sentencia de contraste reseña expresamente que no se ha invocado la aplicación de lo dispuesto en la redacción vigente en aquel momento del art. 44 del ET.

Por lo que se refiere al recurso de casación para la unificación de doctrina que se interpone por la parte actora, el mismo se apoya en dos sentencias que considera contradictorias con la que se recurre. La primera de ellas ( STSJ Madrid 10 de mayo de 2013, R. 1010/2013, Sección 1ª) analiza un supuesto en el que se estima el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, declarándose la nulidad del despido operado, frente a la sentencia de instancia que sólo había declarado su improcedencia.

El despido del actor lo fue por causas organizativas consistentes, según la carta que le fue comunicada, en la externalización de la actividad de informativos y la inexistencia de una vacante para el mismo, entendiendo el iudex a quo que, materialmente, lo sucedido es una sucesión de empresa del art. 44 del ET, con transferencia masiva de plantillas entre empresas, de ANTENA 3 DE TELEVISIÓN S.A a ANTENA 3 NOTICIAS SL, manteniéndose el servicio de noticias por los mismos trabajadores que se constituye en una unidad productiva autónoma, de tal forma que, si el demandante hubiese aceptado el pase a la nueva empresa, no habría sido despedido por causas objetivas.

En lo que al motivo planteado interesa procede señalar que para la sentencia de contraste existen suficientes indicios de violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad y, consecuentemente, entiende invertida la carga de la prueba, para así exigir, como era constitucionalmente obligado, la justificación de que concurría una causa real, suficiente y proporcionada, que enervase de manera de concluyente el panorama indiciario acerca de que el auténtico motivo del despido no era una causa objetiva, y ante la ausencia de una explicación objetiva y razonable por la demandada de que su actuación era absolutamente ajena a la conculcación de un derecho fundamental, se impone colegir estamos ante una decisión subjetiva e interesada de la empresa de despedirle por haber ejercitado su derecho a oponerse a la transferencia ilícita a una nueva empresa, con pérdida y renuncia de derechos, aparte de acreditarse el haber entablado una reclamación contra la empleadora comunicada a su superior jerárquico. Además, el relato fáctico evidencia una conducta individual del demandante de interposición de demandas contra la empresa y de oposición a la firma de lo que considera un fraude legal consistente en firmarla baja voluntaria y un nuevo contrato para conseguir el resultado ilícito consistente en que se dejara de aplicar el convenio de Antena 3 de Televisión, para aplicar otro distinto, y una conexión causal de la medida empresarial inseparable del ejercicio del derecho de referencia, así como la existencia de un perjuicio laboral para quien ejercitó este derecho, efectivo y constatable, aun cuando la empresa no tuviera intencionalidad o móvil en cuanto a la represalia o castigo.

No cabe considerar que haya contradicción doctrinal en la medida en que tanto las circunstancias fácticas concurrentes como el debate jurídico planteado carecen de coincidencias sustanciales.

De entrada, en el contexto que se analiza en la sentencia recurrida, solo se produce el despido del actor y, en cambio, en el de la de contraste, se trata de unas circunstancias que inciden, de forma uniforme y generalizada, en un conjunto de trabajadores que reúnen determinadas condiciones laborales homogéneas y que se ven afectados, de igual manera, por un determinado cambio de patronal -externalización- (232 trabajadores). Por otro lado, la casuística concreta y la especifica evolución de los acontecimientos descritos en los respectivos hechos probados no reúnen ningún elemento esencialmente común o análogo: en la sentencia recurrida, el actor prestaba servicios como alto directivo produciéndose su cese en el marco de la adquisición del Banco Popular Español, S.A. por parte del Banco de Santander, S.A. y de forma simultánea al cese de todos los miembros del Consejo de Dirección de la entidad adquirida; en la de contraste y sin que concurra ningún supuesto de absorción empresarial o cambio de accionariado, se constata un traspaso generalizado de determinado personal de una determinada empleadora a otra del mismo grupo.

A partir de las diferencias fácticas referidas y en cuanto al debate jurídico planteado, la sentencia recurrida concluye que dicha práctica se corresponde con los usos habituales en este tipo de supuestos y que implica la designación de personal de confianza del nuevo propietario. Siendo así, entiende que el despido responde a la normal práctica del mercado de trabajo y no a ningún tipo de discriminación personal; en cambio, en la sentencia recurrida, el debate jurídico planteado viene referido, en primer lugar, a la eventual existencia de fraude de ley en la externalización productiva realizada por la empresa matriz y en claro perjuicio de los trabajadores afectados y, en segundo lugar, a la calificación que merezca la reacción empresarial respecto de los trabajadores que mostraron su disconformidad con las condiciones en que iba a producirse dicha externalización.

La segunda de las sentencias que se invoca de contraste ( STSJ Madrid 17 de noviembre de 2009, R. 3361/2009, Sección 5ª) analiza un supuesto en el que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la entidad demandada, confirmándose la sentencia de instancia en materia de reclamación sobre derecho y cantidad.

Los presupuestos fácticos de dicho procedimiento señalan que la actora fue adscrita al Departamento de Recursos Humanos por resolución de la Alcaldía de 3 de junio de 2004, y por la de fecha 16 de enero de 2006 se le adscribe como coordinadora de recursos humanos, responsable de la Concejalía de la Administración General, hasta que por decreto de 31 de octubre de 2007 se verifica su adscripción a la plaza de coordinadora de juventud, perteneciente al área de juventud. En cuanto al plus de jefatura cuestionado, es el Decreto de 21 de enero de 2005 el que concede a la actora una retribución mensual en tal concepto, igual a 880 euros mensuales, mientras estuviese realizando labores de coordinación y jefatura que conllevan una responsabilidad añadida, así como una disponibilidad de horario, dedicación, coordinación y responsabilidad en sus funciones; por último en cuanto al percibo del concepto debatido, el mismo se inició en enero de 2005 y se prolongó hasta enero de 2007 con tal denominación, pasando desde esta última fecha a incluirse en nómina el de productividad en igual cuantía en enero y siendo de 300 euros en febrero, 300 en abril y mayo y sin abonarse suma alguna a partir de junio de 2007.

La antedicha declaración probatoria, indica la sala, no permite afirmar la concurrencia de una voluntad empresarial de reconocimiento del derecho sine die, al no existir elementos bastantes que permitan sostener una persistencia de su disfrute en el tiempo, que lleven a la conclusión de que esta condición se haya incorporado al vínculo contractual de forma que no pueda ser suprimida, ni reducida unilateralmente por el empresario, pues no hay datos suficientes que indiquen que la voluntad empresarial fue la de reconocer un derecho consolidado o con carácter definitivo, sino que las circunstancias concurrentes abonan a la conclusión de que tal plus se estableció mientras la trabajadora estuviese realizando labores de coordinación y jefatura que conlleven una responsabilidad añadida. No obstante lo anterior, y aunque no pueda admitirse la calificación de condición más beneficiosa en tanto que la voluntad de concesión del plus debatido obedece al desempeño de unas concretas atribuciones de coordinación y jefatura, con la correlativa delegación al efecto operada, de manera que cuando las mismas cesen desaparecerá la causa de atribución, no obstante ha de confirmarse el derecho de la actora a percibir el complemento de jefatura en tanto realice las mismas funciones, pues corresponde a la parte demandada acreditar aquel cese, lo cual no ha acaecido.

No se puede considerar que haya ningún tipo de identidad entre los supuestos contemplados en ambas resoluciones ni, mucho menos, contradicción doctrinal por cuanto que se trata de soluciones jurídicas distintas a supuestos de hecho, igualmente, diferentes.

En la sentencia recurrida, sobre unas específicas circunstancias de hecho (en especial, sobre el contenido de una determinada y concreta cláusula adicional incorporada al contrato de trabajo del actor), se señala que el devengo del complemento retributivo discutido está sujeto, por un lado, al desarrollo de unas concretas y específicas funciones (Secretario General Técnico) y, por otro y además, a la libre voluntad del empleador que podrá retirarlo en cualquier momento; por tanto y más allá del desarrollo de aquellas funciones en un período concreto, al no concurrir el otro requisito, se desestima la pretensión del trabajador.

En la sentencia de contraste se descarta que estemos en presencia de ningún complemento salarial consolidado o derivado de una condición más beneficiosa y que sólo está vinculado a la realización de unas determinadas funciones laborales (sin que, por tanto y a diferencia de lo indicado en la sentencia recurrida, concurra ningún requisito adicional referido a la libre voluntad del empleador), apoyándose la solución jurídica alcanzada en que no se ha acreditado por el empresario que dichas funciones se hubieran dejado de realizar (en cambio, en la sentencia recurrida resulta indiscutido el cese en la realización de las funciones que justificaban el devengo del citado plus).

Finalmente y contestando a las alegaciones complementarias formuladas por el trabajador recurrente -conforme al trámite que le fue concedido mediante providencia de fecha 3 de octubre de 2019-, se debe tener en cuenta que, en ningún caso, se introduce ninguna consideración novedosa que permita variar la anterior calificación realizada respecto de la efectiva concurrencia de la causa de inadmisión advertida.

Por lo razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con lo establecido en los arts. 219 y 225 LRJS, con imposición de costas a la empresa recurrente en cuantía de TRESCIENTOS EUROS (300,00 €) al haberse personado, ante esta Sala, el trabajador demandante y, ahora, recurrido. Igualmente, se acuerda la pérdida del depósito efectuado y, en cuanto a la consignación y/o aseguramiento prestado, dese el destino legal correspondiente, todo ello conforme a lo previsto en el art. 225-5 de la LRJS.