ATS, 29 de Enero de 2020
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2020:744A |
| Número de Recurso | 3938/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 29/01/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 3938/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 DE LA CORUÑA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3938/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 29 de enero de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de don Ildefonso presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 23 de mayo de 2019 por la Audiencia Provincial de Coruña (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 131/2019 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 320/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Ramos Rodríguez se personó en la representación de la parte recurrente. La parte recurrida se ha personado ante esta sala a través del procurador, Sr. Brea. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 20 de noviembre de 2019, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos; la recurrida ni presentó escrito de alegaciones. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 18 de diciembre 2019 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo del art. 477. 2, 1.º LEC, y 477.1 LEC. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio sobre divorcio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: la parte ahora recurrente presentó demanda en la que solicitó la custodia paterna de los menores -nacidos en 2013 y 2016-, y demás medidas inherentes; la madre se opuso, interesando la custodia materna y demás medidas que indicó. Mediante sentencia dictada en primera instancia, y en lo que al presente interesa, se acordó la custodia paterna -en base al informe elaborado-, con régimen de visitas a favor de la madre, igualmente se fijó una pensión de alimentos a cargo de la madre de 150,00 euros por hijo, (300,00 euros mes total) y el 50% de gastos extraordinarios. Recurrida la sentencia en apelación por ambos progenitores, la audiencia acoge el recurso interpuesto por la madre -y desestima el del padre- y revoca la custodia paterna, estableciendo la materna. Se explica por la audiencia, que los informes de los servicios psicosociales del juzgado tienen la categoría de informes periciales, a valorar conforme al art. 348 LEC, y no son vinculantes para el juez; sobre dicha base indica que la pauta de referencia debe ser el interés de los menores y que la sana crítica aplicada a los informes, es lo determinante para resolver la controversia familiar; en atención a ello concluye que no comparte el contenido del informe, ni las aclaraciones efectuadas en la vista. Estima probado que la madre ha sido quién siempre se encargó de los menores, de su cuidado y atención, tanto en lo personal como en lo material, que el padre no se quedaba con los menores, pese a disponer de todo el horario libre que deseara, que además era la madre la que aportaba los fondos de que se nutría la familia, sin que exista constancia de que el padre aportara a los gastos familiares, siendo que los abuelos maternos se hacían cargo de los gastos de su hija e nietos; igualmente, constata que antes de la crisis familiar, quién ayudaba a la madre con los niños no era el padre sino su suegra, no existiendo prueba de que el padre tuviese una actitud activa y participativa en el cuidado de los hijos -consta que la madre pidió reducción de jornada para atenderlos-, por tanto era la madre quién se encargaba del cuidado diario de los menores; explica que la custodia paterna lo es en realidad de la abuela paterna, lo que no es la finalidad de la norma ni lo mejor para los menores. Establece la custodia materna conforme a lo indicado por la psicóloga interviniente en autos, al no ser posible una custodia compartida, estar rota la convivencia- dado el ambiente tan conflictivo existente- y dado que las relaciones de apego se establecen con la madre; se añade que la necesidad del cambio de domicilio, fue fruto no del capricho, sino razonable, por lo que en interés de los menores estos deben quedar bajo la custodia materna, trasladándose a DIRECCION002, en cuyo entorno existe un nivel de servicios muy superior al de DIRECCION001; y se autoriza el traslado de los menores a DIRECCION002, por ser más beneficioso para ellos.
El recurso de casación elaborado como un escrito de alegaciones, refiere, bajo el epígrafe de Fundamentos de derecho, como apartado B), el recurso de casación, que dice interponerlo al amparo del art. 477.1 LEC, por vulneración del art. 39.2 CE, vulneración del favor filii, y en el apartado C), refiere, sic, recurso de casación al amparo del art. 477.2.1 LEC, por vulneración de los derechos fundamentales contenidos en los arts. 14, 24 y 39 CE. En el desarrollo de los mismos, y por lo que respecta al B), explica que el interés prevalente es el de los menores, conforme al art. 92 CC, y este no se respeta por la audiencia, al autorizar el traslado de los menores a DIRECCION002 y cambiar la custodia a favor de la madre; cita como infringida la SSTS 18 de marzo de 1987, 17 de septiembre de 1996 y 23 de mayo de 2005, explica que la audiencia omite la motivación del cambio de custodia efectuado. En el apartado C) reitera la falta de motivación de la resolución, de donde deriva la falta de protección de los menores, y alega las SSTC de 18 de octubre de 2004, 18 de septiembre de 2000.
En el recurso extraordinario por infracción procesal, se alega, al amparo del art. 469.1. 4º LEC; y alega vulneración de los derechos fundamentales del art. 24 CE, a la tutela judicial efectiva con ilógica y arbitraria valoración de la prueba.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, en causa de inadmisión de defectuosa formulación, al utilizar una vía inadecuada, la del nº 1 del art. 477.2 LEC, con falta de alegación de interés casacional ( art. 483.2. 2º LEC), y por carencia manifiesta de fundamento, art. 483. 2. 4º LEC, al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.
Dado que el procedimiento se sustanció por razón de la materia, solo el cauce del interés casacional, es la vía casacional adecuada. Como se dijo, el recurrente, utiliza en el apartado B, la vía del 477.1 LEC, sin indicar el interés casacional, y en el C) alega el cauce del nº 1 del art. 477.2. LEC, lo que supone un defecto en la formulación del recurso, que determina su inadmisión, por falta de alegación y acreditación del interés casacional, art. 483.2.2º LEC.
No obstante lo expuesto, y en atención al interés más digno de protección, también incurre en inadmisión por carencia manifiesta de fundamento, ( art. 483.2. 4ª LEC), al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.
Y así respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo, se declaró: "Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5, 6, 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre)".
La audiencia revoca la custodia paterna, y establece la materna, sobre la base del prioritario interés de los menores, tal y como lo razona ut supra -por lo que no se infringe la doctrina de la sala-. En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada, procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de don Ildefonso contra la sentencia dictada con fecha de 23 de mayo de 2019 por la Audiencia Provincial de Coruña (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 131/2019 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 320/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas procesales al recurrente y perdida de depósitos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
