ATS 101/2020, 5 de Diciembre de 2019
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2019:14193A |
| Número de Recurso | 3394/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 101/2020 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 101/2020
Fecha del auto: 05/12/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3394/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid (Sección 29ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: ATE/MGP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3394/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 101/2020
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Julián Sánchez Melgar
Dª. Carmen Lamela Díaz
En Madrid, a 5 de diciembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigésimo Novena), se dictó sentencia de fecha 28 de diciembre de 2018, en los autos del Rollo de Sala 446/2018, dimanante del procedimiento abreviado 237/2017 del Juzgado de Instrucción nº 4 de San Lorenzo de El Escorial, por la que se condenó a Carlos, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368.1 del Código Penal, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP, a las penas de un año y diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de dos mil doscientos euros, con diez días de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.
Contra la sentencia anteriormente citada, Carlos, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José Miguel Abad Cuenca, presentó recurso de casación alegando los siguientes motivos:
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) El primero, por infracción del derecho a un procedimiento con todas las garantías, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 LECrim, en relación con el artículo 24 CE.
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) El segundo, por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2 LECrim, en relación con el artículo 851.1 LECrim; y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo", en relación con el artículo 197.2 y 198 CP.
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Julián Sánchez Melgar.
El primer motivo se formula por infracción del derecho a un procedimiento con todas las garantías, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 LECrim, en relación con el artículo 24 CE.
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El recurrente sostiene que se vulneró la cadena de custodia. Por un lado, sostiene que desde el día 2 hasta el 27 de diciembre, no se sabe dónde está la sustancia, ni quién la custodia. Por otro lado, alega que hay contradicciones con el pesaje de la sustancia numerada como seis.
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En cuanto a la cadena de custodia el problema que plantea -hemos dicho en SSTS. 1190/2009, de 3 de diciembre y 6/2010, de 27 de enero- es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar en todo la unidad de la sustancia estupefaciente, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el momento final en que se estudia y destruye.
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Recoge la fundamentación de la sentencia, a propósito de la cadena de custodia que, en un primer momento, tras la entrada y registro efectuada en el domicilio del recurrente, los agentes junto con la Letrada de la Administración de Justicia acudieron a la farmacia "María del Carmen Araiz Marina" de El Escorial donde intentaron realizar un primer pesaje. Concretamente, el envoltorio seis no lo pudieron pesar, ya que había problemas con la balanza de precisión, pero se dejó constancia de una descripción de lo que contenía, tratándose de una sustancia verdosa, vegetal, en forma de cogollos en el interior de una bolsa transparente azul. Consultada la causa, se constata que la sustancia fue enviada al Instituto Nacional de Toxicología (folio 199), desde donde remitieron el informe pericial (folio 173).
No cabe dudar de la mismidad de la sustancia numerada como seis, tal y como ya indicó el órgano de instancia. Esta fue hallada en el salón de la casa, tal y como consta en el acta de entrada y registro (folio 23). Una vez en la farmacia, como ya se ha indicado, no se pudo pesar, dado su volumen, ya que excedía de la capacidad de la báscula y se remitió al Instituto Nacional de Toxicología que concluyó que tal sustancia tenía un peso de 184 gramos brutos. Si en el oficio de remisión se hace constar un peso de 1100 gramos, tal y como indica el recurrente, ello se debe a un mero error material, ya que, a lo largo de las diferentes diligencias policiales, la sustancia está perfectamente identificada, así como la dificultad para su pesaje en la farmacia y su remisión al Instituto Nacional de Toxicología. La propia sentencia reconoce que es un error material y que la propia perito del Instituto sostuvo que era un equivocación habitual.
En cualquier caso, hay que recordar la STS 1349/2009, de 29 de diciembre, según la cual, la irregularidad de la "cadena de custodia" no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tienen sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirven para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.
En consecuencia, no existe ningún elemento probatorio para dudar de la corrección de la cadena de custodia; puesto que, atendiendo a las declaraciones de los funcionarios policiales; al acta de entrada y registro; al oficio de remisión de las sustancias y a la pericial obrante en autos, se preservaron todas las condiciones para garantizar la identidad de la prueba.
Se inadmite este motivo, al amparo del artículo 885.1 LECrim.
Se formula el segundo motivo por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2 LECrim, en relación con el artículo 851.1 LECrim; y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo", en relación con los artículos 197.2 y 198 CP.
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El recurrente alega que la sustancia incautada no era suya y que el Tribunal erró en la valoración de la prueba, al atribuirle la propiedad de la misma. En primer lugar, el Tribunal no otorgó credibilidad a la versión ofrecida por dos testigos: su novia y su compañero de piso; en segundo lugar, él no se opuso, en ningún momento, a que los agentes entraran en su domicilio. Por otro lado, insiste en que los agentes de policía, en sus declaraciones, no se ciñeron a lo que realmente sucedió y hubo contradicciones entre ellos.
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Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo; 128/2013 de 28 de febrero; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim.; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015).
La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 276/2014 y 383/2014).
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Se va a dar respuesta, en primer lugar, a la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
El relato de hechos probados recoge, en síntesis, que Carlos, mayor de edad, nacido en Tánger, el día NUM000 de 1985, con NIE NUM001, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el día 2 de diciembre de 2013 vivía en régimen de alquiler en el inmueble sito en DIRECCION000 NUM002. de Valdemorillo (Madrid). La casa la había alquilado junto con Fulgencio, si bien éste se había marchado, residiendo en otro domicilio desde hacía una o dos semanas, quedándose a vivir en el inmueble alquilado de la calle DIRECCION000 únicamente el acusado.
Sobre las 16:00 horas de ese día, cuando el acusado se encontraba en ese domicilio, acudió su novia Da Olga, iniciándose una discusión entre ellos a grandes gritos, motivo por el cual se personó una dotación de agentes de Policía Local de Valdemoro, quienes después de entrevistarse con el acusado, observaron desde la puerta unas bolsas con lo que parecía ser bellotas de hachís, cogollos de marihuana y una sustancia polvorienta, así como un cuchillo, una báscula de precisión, tijeras y rollo de papel film.
Como consecuencia de ello, los policías procedieron a la detención del acusado y a dar cuenta a la Guardia Civil, que precintó de la vivienda y solicitó al Juzgado de Instrucción 4 de San Lorenzo de El Escorial, en funciones de guardia, autorización de entrada y registro del domicilio, lo que así se acordó por este órgano judicial por Auto de 3 de diciembre de 2013, practicándose a continuación la diligencias de entrada y registro por parte de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia, acompañada de varios funcionarios policiales, con presencia del acusado y de Fulgencio, ambos asistidos de Letrado, siéndoles notificado el auto autorizante de la entrada y registro.
En el domicilio se encontraron en la cocina, encima de la nevera, en el cuarto de estar y en el dormitorio del acusado varias bolsas con diversas sustancias que, tras ser analizadas, resultaron ser: 30,997 gramos de cocaína con una pureza del 50 %; 206,381 gramos de resina de cannabis y 192,845 gramos de marihuana, sustancias que estaba destinadas a su venta a terceros y que hubieran alcanzado un valor de 1.802,48 euros la cocaína; 1.127,64 euros la resina de cannabis y 900,59 euros la marihuana.
Además, se intervino una báscula de precisión modelo TR-350, varios recortes de plástico blanco, un rollo de papel film transparente, unas tijeras y un tenedor que se encontraron en el salón, así como un cuaderno con anotaciones y un arma corta de aire comprimido marca 810 SAUER modelo P226 y una caja de caudales con 450 euros en su interior, que se hallaron en el dormitorio del acusado. También se intervino un televisor marca Samsung que se devolvió después al acusado.
A Da Olga se le encontró en el interior de su bolso un billete de 100 euros falso y un paquete de tabaco que contenía un trozo de lo que, tras su análisis, resultó ser resina de cannabis con un peso de 0.945 gramos y dos envoltorios de marihuana con un peso de 1,098 gramos y 0.105 gramos, respectivamente de marihuana. Estas sustancias tenían un valor de 5,16 euros la resina de cannabis y 5,62 euros la marihuana. Da Olga tenía esta sustancia para su consumo, no conociéndose dónde la había comprado.
El acusado fue detenido por estos hechos el día 2 de diciembre de 2013 y puesto en libertad provisional por el Juzgado de Instrucción al día siguiente, acordándose la retención del pasaporte -que está unido en las actuaciones- y la obligación de comparecencia semanal todos los lunes.
En el momento de los hechos el acusado estaba en situación irregular en España, habiendo contraído matrimonio con Da Olga, de nacionalidad española, el 5 de agosto de 2.016, con quien convive en la actualidad en España.
El Tribunal de instancia declaró probados estos hechos tras la práctica de la siguiente prueba de cargo:
-Declaraciones de los agentes de Guardia Civil que realizaron la entrada y registro, conforme a las cuales, las sustancias fueron halladas en el domicilio del recurrente, aspecto que no fue negado por éste. Los agentes declararon haber encontrado la droga, pudiendo precisar uno de ellos que en la mesa del salón había droga, una balanza de precisión y unos papelillos para hacer dosis. Otro añadió que, además, encontraron la caja de caudales y una pistola simulada.
-Declaración del agente de Policía Local que acudió al domicilio por la discusión iniciada entre el recurrente y su pareja y afirmó que, desde fuera, se veía una mesa con una bellota de hachís, una báscula, papel para envolver y un cuchillo.
-El acta de entrada y registro donde consta que se halló droga en la cocina (encima de la nevera), en el salón y en el dormitorio del recurrente. En el salón, además, se encontró una báscula de precisión con restos de sustancias, útiles de corte, tijeras, rollo de papel film y en el dormitorio del recurrente, una caja de caudales con 450 euros en su interior, una pistola simulada, recortes de bolsas en redondo y una libreta con anotaciones en árabe y números.
-Informe pericial remitido por el Instituto Nacional de Toxicología con el análisis de la sustancia, su peso y pureza.
En reiteradas ocasiones, esta Sala ha recordado que las declaraciones de los agentes de la Policía, ya sea Local, Nacional o Autonómica o de miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo bastante, siempre que se sometan a los principios y garantías básicas procesales, de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción ( STS 792/2008, de 4 de diciembre y STS 338/2015, de 2 de junio).
En consecuencia, se puede afirmar que el Tribunal dispuso de prueba de cargo suficiente. Las declaraciones policiales vinieron corroboradas por el informe pericial que acreditó que la identidad de la sustancia. Asimismo, la valoración efectuada es lógica y racional; el juicio de inferencia es ajustado a la razón, sin atisbo de arbitrariedad.
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En segundo lugar, respecto del error en la valoración de la prueba conforme al artículo 849.2 LECrim, hay que destacar que el recurrente, en la formulación de su motivo, no señala ninguna prueba de carácter literosuficiente para acreditar el alegado error del Tribunal. Así, las declaraciones tanto de los testigos aportados por su defensa, como de los agentes de policía son pruebas personales que no pueden ser considerados documentos a los efectos casacionales del artículo 849.2 LECrim.
El recurrente se opone a la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal pero no menciona ninguna prueba documental con valor literosuficiente para demostrar ese error alegado por él.
Se inadmite este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
