STSJ Comunidad Valenciana 23/2019, 22 de Febrero de 2019
| Ponente | MARIA PIA CRISTINA CALDERON CUADRADO |
| ECLI | ES:TSJCV:2019:5418 |
| Número de Recurso | 6/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 23/2019 |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG nº. 03014-43-2-2017-00019135
Apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim nº. 000006/2019-C
Audiencia Provincial de Alicante. Procedimiento Abreviado nº. 9/2018
Juzgado de Instrucción nº. 5 de Alicante. Procedimiento abreviado nº. 1836/2017
SENTENCIA Nº 23 /2019
Excma. Sra. Presidenta
Dª. María Pilar de la Oliva Marrades
Ilmos. Sres. Magistrados
D. José Francisco Ceres Montés
Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado
En la Ciudad de Valencia, a veintidós de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia núm. 333/2018, de fecha 18 de octubre, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección segunda, en el Procedimiento abreviado núm. 9/2018 dimanante del Procedimiento abreviado núm. 1836/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción número Cinco de los de Alicante.
Han sido partes en el recurso:
* Como recurrente, D. Benito, acusado y condenado en la instancia, representado por el Procurador de los Tribunales D. Luis M. González Lucas y defendido por el Letrado D. Joaquín de Lacy Pérez de los Cobos.
* Y como parte recurrida, y por tanto en concepto de apelado, el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado.
Por la Sección segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante se dictó, en el Procedimiento abreviado núm. 9/2018 dimanante del Procedimiento abreviado núm. 1836/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción número Cinco de los de Alicante, la Sentencia núm. 333/2018, de fecha 18 de octubre, en la que se declararon probados los siguientes hechos:
" II - HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Sobre las 20:00 horas del 03 de octubre de 2017, el acusado Benito , con DNI NUM000, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en esta causa, se encontraba privado de libertad en el Centro Penitenciario de Fontcalent, en Alicante, cuando al ser cacheado por un funcionario de Instituciones Penitenciarias se le intervino en un bolsillo una bolsa con 90 gramos de heroína con una pureza del 50'4% y un valor de 6.145'20 euros, que guardaba con el fin de distribuirlas en el interior del centro entre potenciales consumidores".
Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de la sentencia fue del siguiente tenor:
" IV - PARTE DISPOSITIVA
FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS a Benito, como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE LOS ARTÍCULOS 368 (grave daño) y 369.1.7ª (en centro penitenciario) del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, al pago de una MULTA de 6.145'20 €, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas.
Se decreta el COMISO Y DESTRUCCIÓN DE LA DROGA INTERVENIDA".
Contra la referida sentencia y por la representación procesal del acusado y allí condenado se interpuso recurso de casación y, vista su improcedencia, posterior recurso de apelación ante dicha Sección de la Audiencia Provincial para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.
La apelación se articuló sobre la base de dos motivos. El primero, "por aplicación indebida el art. 369.1, 7ª, en relación con el art. 368 del C.P., con patente infracción al principio de presunción de inocencia y principio de legalidad, contenido en el art. 9 de la Ley Mayor". El segundo, "por inaplicación de la atenuante de drogadicción por infracción del art. 21.2".
El suplico del escrito presentado, además de otros pedimentos de índole procedimental -que no incluyen la práctica de prueba o la celebración de vista-, se dirige a la estimación del recurso con revocación de la resolución impugnada "al abrigo de lo expuesto, dictándose sentencia acorde con las manifestaciones vertidas en nuestro Recurso".
Tras la presentación del referido escrito y mediante Auto de 17 de diciembre de 2018 se tuvo por interpuesto recurso de apelación y se acordó dar traslado a las partes para que, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 bis d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, formularan alegaciones impugnando el recurso o planteando apelación supeditada.
El Ministerio Fiscal presentó escrito, fechado el 20 de diciembre, oponiéndose a la apelación e interesando la desestimación del recurso de D. Benito y la confirmación de la resolución recurrida.
Transcurrido el plazo y con unión del escrito presentado, por resolución de 25 de enero de 2019 se acordó remitir la causa a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.
Remitidos los autos y recibidos en este órgano jurisdiccional, por Diligencia de ordenación del Ilmo. Sr. Letrado de la Administración de Justicia de fecha 28 de enero de 2019 se turnó de ponencia y se determinó la composición de la Sala con arreglo a las normas de reparto, pasando las actuaciones al ponente a efectos de lo dispuesto en el artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Mediante Providencia de 1 de febrero de 2019, se acordó señalar el siguiente día 19 de ese mismo mes y año para la deliberación, votación y fallo del recurso presentado por la representación procesal de D. Benito. Lo que tuvo lugar.
PROBADOS
Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.
Consideraciones previas.
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Consta en los antecedentes que los hechos a los que se contrae la presente causa ocurrieron el 3 de octubre de 2017 cuando al ser cacheado D. Benito en el centro penitenciario de Fontcalent, donde estaba privado de libertad, se le intervino una bolsa conteniendo 90 gramos de heroína, con una pureza del 50,4% y un valor de 6.145,20 euros. Por estos hechos, y en tanto en cuanto la sustancia intervenida tenía como fin su distribución ilícita en el interior del centro entre potenciales consumidores, fue condenado como autor de un delito contra la salud pública (sustancia de las que causa grave daño a la salud) el hoy apelante D. Benito.
Igualmente, consta en los antecedentes que la sentencia condenatoria dictada por la Audiencia fue recurrida por el Sr. Benito quien formula su apelación sobre la base de dos motivos, ambos por infracción de ley -"aplicación indebida el art. 369.1, 7ª, en relación con el art. 368 del C.P." e "inaplicación de la atenuante de drogadicción por infracción del art. 21.2"- y con petición de revocación de la sentencia impugnada y dictado de una nueva conforme con sus alegaciones. No obstante, su primera causa incluye, además y tal vez para reafirmar el error iuris, la "patente infracción al principio de presunción de inocencia y principio de legalidad, contenido en el art. 9 de la Ley Mayor".
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Los términos en que ha sido formulada la pretensión impugnatoria referida hacen oportuno comenzar con alguna precisión, seguramente sabida, sobre las alegaciones efectuadas.
Ante todo, debe anotarse que según una jurisprudencia reiterada la infracción de ley, que la representación procesal del Sr. Benito entiende cometida por el órgano sentenciador, no puede basarse ni en la conculcación de la doctrina legal ni en la vulneración de la doctrina jurisprudencial ni, mucho menos, en temas tales como la presunción de inocencia o la valoración de pruebas ( STS 2940/2016, de 9 de junio).
En este sentido y a priori, ninguna objeción podría hacerse al escrito presentado pues en él se denuncia, por un lado, la indebida aplicación del artículo 369.1, 7ª, en relación con el artículo 368 del Código Penal, y, por otro, la inaplicación del artículo 21.2 de ese mismo cuerpo legal.
Ahora bien, ya se ha dicho que en su primera causa de pedir el recurrente incluye una distinta y adicional censura por vulneración del "principio de presunción de inocencia y principio de legalidad, contenido en el art. 9 de la Ley Mayor". Ni que decir tiene que este reproche parte de una confusión ya que el cauce elegido no admite semejante fundamentación. Con todo y como no se trata de una invocación puramente nominal y afecta a un derecho fundamental amparado por el artículo 24 de la Constitución, la Sala procederá a dar respuesta a la cuestión planteada, la concurrencia o no del tipo agravado ex artículo 369.1.7ª del CP, desde la doble perspectiva interesada por el recurrente.
Por lo demás, importa recordar que en la comprobación por el órgano ad quem de la tipología de equivocación denunciada - error iuris- se ha de partir necesariamente de la declaración de hechos probados. Una declaración, obsérvese, que será la contenida en la sentencia de instancia o, en su caso, la que figure en la propia de apelación como consecuencia de su modificación al estimarse el error en la apreciación de la prueba. Y, dado que en la presente apelación esta última situación ni se ha planteado ni se ha producido, la vulneración de la norma penal denunciada tendrá que evidenciarse a la luz del factum que consta en los antecedentes y que permanece inalterado.
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Desde las prevenciones anteriores se examinará el recurso interpuesto, advirtiendo sobre el deber de congruencia que también en esta fase y para el órgano funcionalmente competente se impone respetar.
Primer motivo.
En general y sobre la vulneración de la presunción de inocencia.
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El apelante, condenado como autor de un delito de tráfico de drogas, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y notoria importancia y con la...
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