ATS, 24 de Enero de 2020

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha dictado, con fecha 13 de diciembre de 2018, sentencia estimatoria en parte del recurso contencioso-administrativo n.º 393/2015, interpuesto por la representación de D. Silvio, contra: 1º) Resolución, de 26 de noviembre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que le impone una sanción de 30.000 euros con la accesoria de privación del derecho a ser elegido miembro de las Juntas Directivas del Colegio Notarial hasta su rehabilitación (expediente750/14), confirmada en alzada por resolución, de 31 de marzo de 2015, de la Subsecretaría de Justicia del Ministerio de Justicia; 2º) Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de mayo de 2015, que concede a Silvio el plazo de 15 días para el ingreso de la multa del número anterior, con apercibimiento de ejecución de la fianza.

La sentencia de instancia, tras exponer los antecedentes del caso y dejar constancia de que considera probados los hechos constitutivos de infracción grave del artículo 43.DOS.2.B).e de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre (incumplimiento grave y reiterado de cualesquiera deberes impuestos por la legislación notarial o por acuerdo corporativo vinculante) y 349.e) del Reglamento Notarial, por incumplir de forma reiterada y grave el deber impuesto en el artículo 127 del Reglamento Notarial, por el que se impone el turno de escrituras notariales en que la Administración intervenga, estima el recurso y anula la sanción impuesta, porque incrementó la sanción impuesta respecto de la recogida en la propuesta de resolución, sin que hubiera tenido lugar la comunicación que ordenaba el acuerdo de 23 de octubre de 2014 o, al menos, sin que quedara acreditada aquélla en el expediente, lo que impidió al interesado formular las alegaciones de oposición que se le ofrecían.

Contra dicha sentencia han preparado recurso de casación el Ilustre Colegio Notarial de Andalucía, el Abogado del Estado y el interesado, D. Silvio, quien, a pesar de haber obtenido la estimación total del recurso, se consideró perjudicado por las afirmaciones contenidas en los Fundamentos Jurídicos de aquélla.

(i) El Ilustre Colegio de Notarios de Andalucía denuncia que la sentencia ha infringido el artículo 357, 13º del Reglamento Notarial, el artículo 24 CE y el artículo 135 de la Ley 30/1992, e invoca la STC de 17 de octubre de 1994, afirmando que el Sr. Silvio tuvo oportunidad de conocer los hechos que se le imputaban, de formular alegaciones frente al pliego de concreción de hechos, así como frente a la propuesta de resolución del instructor y de conocer que la comisión de la infracción grave puede conllevar multa en el tramo medio o mayor de la escala, por lo que en ningún momento se le ha causado indefensión.

En efecto, argumenta esta representación que el sancionado sí que recibió la comunicación del Acuerdo de la Junta Notarial de 23 de octubre de 2014, sobre cuya base se elevó la sanción propuesta por el instructor, pues consta en autos el acuse de recibo del mismo. Añade que dicho acuse no constaba en el expediente debido a que no se había recibido aún de la oficina de correos; sin embargo, el mismo fue remitido a la Sala, que lo incorporó a los autos mediante providencia de 24 de enero de 2019.

Se invoca como supuesto de interés casacional objetivo el del artículo 88.2 e) LJCA -interpretación y aplicación aparentemente con error y como fundamento de la decisión de una doctrina constitucional- alegando que es constante la doctrina del Tribunal Constitucional relativa a que no se vulnera el derecho de defensa en el procedimiento administrativo sancionador cuando el sancionado ha conocido los hechos que se le imputan, dándosele la oportunidad de defenderse de ellos.

(ii) Por su parte, el Abogado del Estado invoca en su preparación la infracción del artículo 357 del Reglamento Notarial (Decreto de 2 de junio de 1944), del artículo 45 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado (Real Decreto 33/1986, de 10 de enero) y del artículo 24.1 de la Constitución, en su vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión, así como del artículo 66 de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común.

Alega, en síntesis, que la Sala debió haber acordado la retroacción de actuaciones en el procedimiento al momento en que tuvo lugar el vicio que fundamentó la estimación del recurso contencioso-administrativo.

Invoca, como fundamento del interés casacional objetivo, en primer lugar, el apartado b) del artículo 88.3 de la LJCA, alegando que se ha producido un apartamiento deliberado de la jurisprudencia existente; en segundo lugar, la contenida en el apartado b) del artículo 88.2 del mismo texto legal, alegando que la doctrina contenida en la sentencia puede resultar gravemente dañosa para los intereses generales; y la prevista en el apartado c) del artículo 88.2 de la Ley Jurisdiccional, alegando que la doctrina contenida en la sentencia puede afectar a un gran número de situaciones.

(iii) Por su parte, el Sr. Silvio denuncia la infracción de los siguientes preceptos: artículos 126 y 127 del Reglamento Notarial, artículos 1 y 4.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y artículo 24 CE. Y ello, por considerar que cuando se negocian los honorarios notariales no hay deber de turnar las escrituras notariales, según la interpretación efectuada por el Tribunal Supremo en la STS n.º 174/2018, de 6 de febrero (RC 2605/2015). Y, a estos efectos, señala que se aplicaron descuentos del 10% en todas las escrituras contempladas en el expediente sancionador. Además, afirma que el turno de reparto debe interpretarse restrictivamente, por constituir una excepción al principio de libre elección de Notario que consagra el artículo 126 RG y a la prohibición de conductas de reparto de mercado del artículo 1 de la LDC.

Invoca, como fundamento del interés casacional objetivo, en primer lugar, el apartado c) del artículo 88.2 de la LJCA, alegando que la doctrina contenida en la sentencia afecta a un gran número de situaciones y que trasciende del concreto caso objeto del proceso; en segundo lugar, alega la circunstancia contenida en el apartado a) del art. 88.2, invocando como sentencia de contraste la sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo n º 174/18, de 6 de febrero, conforme a la cual cuando quepa negociación de los honorarios notariales queda excluido el turno de documentos

La Sala de instancia tuvo por preparados los recursos del Ilustre Colegio Notarial de Andalucía y del Abogado del Estado por auto de 8 de marzo de 2019, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Mediante auto de 25 de febrero de 2019 la Sala de instancia tuvo por no preparado el recurso de casación presentado por D. Silvio, quien interpuso el recurso de queja n.º 124/2019, que fue estimado por auto de esta Sección de 5 de junio de 2019, en cuya parte dispositiva se ordenaba a la Sala de instancia proceder conforme al artículo 89.5º de la LJCA.

Por diligencia de ordenación de fecha 30 de julio de 2019 se tuvo por personados ante esta Sala, en calidad de partes recurrentes y recurridas, al procurador D. Ignacio Aguilar Fernández, en representación de D. Silvio, al procurador D. Santiago Rodríguez Jiménez, en representación del Ilustre Colegio Notarial de Andalucía y el Abogado del Estado, en la representación legal que le es propia.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Román García, Magistrado de la Sala.

La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación, tal como ha quedado reflejado en los antecedentes de esta resolución, estimó en parte el recurso contencioso-administrativo por entender, en síntesis, que el órgano sancionador incrementó la sanción impuesta respecto de la recogida en la propuesta de resolución sin que el acuerdo de la Junta Directiva del Colegio Notarial de Andalucía de 23 de octubre de 2014, sobre cuya base tuvo lugar el incremento de la sanción, fuera notificado al recurrente.

El Colegio Notarial de Andalucía, para razonar la concurrencia del interés casacional, invoca el apartado e) del artículo 88.2 LJCA, argumentando que es constante la doctrina del Tribunal Constitucional relativa a que no se vulnera el derecho de defensa en el procedimiento administrativo sancionador cuando el sancionado ha conocido los hechos que se le imputan, dándosele la oportunidad de defenderse de ellos y cita la STC de la Sala Primera de 17 de octubre de 1994, por la que se dijo que no se causaba indefensión al recurrente al que se le habían notificado con claridad los hechos que se le imputaban, respecto de los que tuvo ocasión de defenderse. Y señala que el Sr. Silvio conoció los hechos imputados y tuvo oportunidad de defenderse frente al pliego de concreción de hechos y frente a la propuesta de resolución del instructor, y que conocía la calificación jurídica de los hechos, pudiendo conllevar la comisión de infracción grave la multa en el tramo medio o en el tramo mayor de la escala.

Sin embargo, en relación con la circunstancia de interés casacional prevista en el apartado e) del artículo 88.2, esta Sección de Admisión ha puesto de manifiesto en auto de 18 de septiembre de 2017 (RQ 149/2017) que la invocación de la misma exige que se razone qué interpretación o aplicación de la doctrina constitucional ha realizado el órgano judicial a quo, qué razón conduce a pensar que la doctrina constitucional se ha aplicado con error y cómo todo ello ha constituido el fundamento de la decisión alcanzada.

Pues bien, entiende esta Sección de Admisión que la mencionada circunstancia no puede servir para franquear en el presente caso la admisión del recurso de casación. En efecto, en primer lugar, la sentencia de instancia no contiene en su fundamento jurídico decimosexto, en el cual se plasma la ratio decidendi de la misma, referencia alguna a doctrina constitucional que pudiera haberse aplicado con aparente error determinando el fallo; y no cabe confundir la circunstancia invocada con una infracción de preceptos de la Constitución o de doctrina del Tribunal Constitucional, que es lo que, en realidad, pretende alegar el Colegio recurrente. Pero, además, ni siquiera se aprecia por esta Sección tal error por cuanto, según reconoce la propia parte recurrente, la notificación del acuerdo sobre cuya base tuvo lugar el incremento de la sanción fue incorporada a las actuaciones con posterioridad a la sentencia, por lo que, a lo sumo, podría entenderse existente un error sobre los presupuestos fácticos de la aplicación de la doctrina que condujo a una estimación del recurso contencioso-administrativo; y éste, en tal caso, no podría equipararse con un error en la aplicación de doctrina constitucional, que es lo exigido por la circunstancia invocada.

En segundo lugar, tampoco podría entenderse existente el interés casacional objetivo en la cuestión planteada que pudiera dar lugar a la admisión del recurso de casación, pues es abundantísima la jurisprudencia existente sobre la operatividad del principio acusatorio en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador, en relación, en concreto, con la cuestión referida a si en los expedientes sancionadores la Administración puede, sin dar audiencia al expedientado, imponer finalmente mayor sanción que la anunciada en la propuesta de resolución. A título de ejemplo puede citarse la STS de fecha 19 de diciembre de 2018 (RCA 5634/2017), que contiene una abundante remisión a la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Tercera; doctrina jurisprudencial cuya necesidad de precisión o matización no se aprecia por esta Sección en relación con el caso ahora examinado.

En consecuencia, procede declarar la inadmisión a trámite del recurso de casación preparado por la representación del Colegio Notarial de Andalucía.

En relación con el recurso preparado por el Abogado del Estado, debe precisarse, en primer lugar, en cuanto a la circunstancia del artículo 88.3.b) que, como hemos puesto de manifiesto, entre otros, en AATS, de 10 de abril de 2017 (RCA 91/2017), 24 de abril de 2017 (RCA 611/2017) y 29 de abril de 2019 (RQ 129/2019), para que opere esta presunción es preciso que el apartamiento lo sea de la jurisprudencia propiamente dicha, que es únicamente la del Tribunal Supremo, y que, además, se trate de un apartamiento deliberado, esto es, consciente y reflexivo, debiéndose justificar este extremo en el escrito de preparación. En consecuencia, no es posible apreciar, en el presente caso, la operatividad de la presunción, por cuanto la sentencia de instancia no contiene el apartamiento de la jurisprudencia exigido por el precepto, ni tampoco la justificación de la circunstancia se ha verificado en el escrito de preparación en los términos exigidos por esta Sección.

En segundo lugar, en cuanto a las circunstancias de los apartados b) y c) del artículo 88.2, su invocación tampoco puede dar lugar a la admisión a trámite del recurso de casación, pues no se ha desarrollado en el escrito de preparación el esfuerzo argumental que según la jurisprudencia de esta Sala y Sección es imprescindible a la hora de cumplir con la carga procesal derivada del artículo 89.2.f) LJCA [ AATS de 29 de marzo de 2017 (RCA 302/2016) y 30 de octubre de 2017 (RCA 3666/2017) en relación con el supuesto del artículo 88.2.b); y AATS de 15 de marzo de 2017 (RCA 93/2017) y de 18 de julio de 2018 (RQ 313/2018) en relación con el supuesto del artículo 88.2.c) LJCA].

El recurso anunciado por la representación procesal de D. Silvio invoca como circunstancias de interés casacional las contenidas en los apartados a) y c) del artículo 88.2 LJCA. Sin embargo, el examen del escrito de preparación nos conduce también a la conclusión de la inadmisión del recurso.

1. Así, en primer lugar, en cuanto a la circunstancia del artículo 88.2.a), la parte invoca como sentencia de contraste la STS n.º 174/2018, de 6 de febrero (RC 2605/2015), y si bien no cabe descartar la posibilidad de invocar fructuosamente, a efectos de contraste, sentencias de la propia Sala Tercera del Tribunal Supremo que se hayan pronunciado sobre el tema litigioso, cuando se aprecie la conveniencia de completar el criterio [ ATS 3 de mayo de 2017 (RCA 189/2017)], lo cierto es que la invocación eficaz de esta circunstancia exige de quien pretende recurrir en casación -como ya hemos puesto de manifiesto, entre otros, en AATS, de fecha 30 de octubre de 2017 (RCA 3666/2017)- la cita precisa y detallada, que habilite sin mayor esfuerzo su identificación y localización, de las sentencias de otros órganos jurisdiccionales eventualmente contradictorias con la recurrida, y el análisis que permita confirmar la "sustancial igualdad" de las cuestiones resueltas en unas y otra, en el bien entendido de que la "cuestión" cuya igualdad se predica viene determinada tanto por la norma aplicada como por la realidad a la que se aplica.

   Pues bien, en el caso que nos ocupa, no se razona o justifica por el recurrente la igualdad sustancial jurídico-fáctica de la sentencia de contraste que se aporta con aquella que se pretende recurrir en casación; pero, además, esta Sección no aprecia su concurrencia, pues mientras que en la primera [ STS n.º 174/2018 de 6 de febrero (RC 2605/2015)] la cuestión radicaba en la interpretación del párrafo tercero del artículo 127 del Reglamento notarial, en relación con el apartado primero y con el artículo 126 del mismo texto, para concluir que las pólizas están excluidas del sistema de turno por cuanto los aranceles que se les aplican son de máximos y, por tanto, permiten ser negociados a la baja, en el asunto que aquí nos ocupa, la cuestión que suscita el recurrente consiste en la exclusión del sistema de turno de escrituras de constitución o transmisión de concesiones administrativas de distintos Ayuntamientos de la Provincia de Huelva, y ello por cuanto se alega la aplicación del artículo 35 del Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de julio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, conforme al cual, en relación con los aranceles establecidos por el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre y sus modificaciones posteriores, se podrá efectuar un descuento de hasta el 10%, de lo que deduce el recurrente la exclusión del turno y la libre elección del notario con la Administración con quien se hubiera negociado tal descuento.

2. Por otra parte, en cuanto a la circunstancia prevista en el apartado c) del artículo 88.2, también esta Sección -en ATS de 8 de marzo de 2017 (RCA 40/2017)- ha puesto de manifiesto que la afección de un gran número de situaciones por la sentencia que se combate, puesta en relación con el deber especial que incumbe al recurrente de fundamentar con singular referencia al caso que concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, exige del recurrente que, salvo en los supuestos notorios, en el escrito de preparación (i) haga explícita esa afección, exteriorizando en un sucinto pero ineludible análisis la previsible influencia de la doctrina en otros muchos supuestos, (ii) sin que sean suficientes las meras referencias genéricas y abstractas que presupongan tal afección, (iii) y sin que tampoco baste la afirmación de que se produce por tratarse de la interpretación de una norma jurídica, cuya aplicación a un número indeterminado de situaciones forma parte de su naturaleza intrínseca. Así, la genérica argumentación contenida en el escrito de preparación, en relación con los posibles supuestos en los que por aplicarse un descuento del 10% pudiera evitarse el turno de reparto no satisface los requisitos formales exigidos por esta Sección de Admisión en cuanto a la circunstancia referida.

   Pero es que, además, esta Sección de Admisión aprecia que la problemática suscitada por la recurrente, relativa, como ya se ha dicho, a la aplicación al caso del descuento previsto en el artículo 35 del Real Decreto Ley 6/2000 a los efectos de entender que nos encontramos ante un supuesto de libre pacto del arancel no está en absoluto tratada en la sentencia de instancia. Y por ello, como ya pusimos de manifiesto en ATS de 19 de abril de 2019 (RCA 668/2019) ante un supuesto de cuestión no tratada por la sentencia de instancia, "o bien estamos ante una cuestión nueva y por ello no analizable en casación o, de entenderse que se está ante una omisión de la sentencia, su denuncia tendría su adecuado cauce revisor en el de la incongruencia omisiva [...]", lo que no ha sido planteado en el presente caso.

Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero, de la LJCA, la inadmisión debería comportar la imposición de las costas a la parte recurrente; sin embargo, el hecho de que hayan comparecido los recurrentes en la posición procesal simultánea de recurrente y recurrido, con inadmisión a trámite de los respectivos recursos, determina que no se haga especial pronunciamiento en materia de costas procesales.