ATS, 16 de Enero de 2020

PonenteFRANCISCO JOSE NAVARRO SANCHIS
ECLIES:TS:2020:275A
Número de Recurso4859/2019
ProcedimientoRecurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Fecha de Resolución16 de Enero de 2020
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Fecha del auto: 16/01/2020

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 4859/2019

Materia: IVA

Submateria:

Fallo/Acuerdo: Auto Admisión

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco José Navarro Sanchís

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez

Secretaría de Sala Destino: 002

Transcrito por: SGL

Nota:

R. CASACION núm.: 4859/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco José Navarro Sanchís

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Excmos. Sres.

D. Luis María Díez-Picazo Giménez, presidente

D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

D. José Luis Requero Ibáñez

D. Francisco José Navarro Sanchís

D. Fernando Román García

En Madrid, a 16 de enero de 2020.

HECHOS

PRIMERO

1. La procuradora doña María Salud Jiménez Muñoz, en representación de CINTRA INFRAESTRUCTURAS S.A, preparó mediante escrito de 6 de marzo de 2019 recurso de casación contra la sentencia dictada el 18 de enero de 2019 por la Sección Sexta de la Sala de la Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso nº 173/2017, en relación con el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), ejercicios 2009 a 2011.

  1. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución judicial impugnada, identifica como infringidas las siguientes normas del Derecho estatal y del Derecho de la Unión Europea: (i) los artículos 4 y 19 de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido (DOUE de 11 de diciembre) y los artículos 9.1º c), 101, 104 y siguientes de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre) ["LIVA"], en cuanto la calificación como empresarial de una actividad a efectos de IVA; la calificación como habitual y no accesoria de una actividad y a la aplicación del régimen de sectores diferenciados; (ii) La jurisprudencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (en adelante TJUE), relativa, a su vez, a la calificación como empresarial de una actividad a efectos de IVA; la calificación como habitual y no accesoria de una actividad y la aplicación del régimen de sectores diferenciados. Entre la jurisprudencia vulnerada destaca la STJUE de 14 de noviembre de 2000 (Asunto C-142/99) - Caso Floridienne SA y otros contra Etat Belge -, la de 29 de abril de 2004 ( C-77/01) - Empresa de Demvolvimento Mineiro- y la STJUE de 21 de octubre de 2004 (C-8/03) - Caso Banque Bruxelles Lambert, SA-.

    3.1. Expone que las infracciones denunciadas son relevantes y determinantes del sentido del fallo de la sentencia recurrida, en suma, pues la sentencia de instancia entiende que la actividad financiera se desarrolla de forma habitual y que los ingresos obtenidos por la tenencia y transmisión de las participaciones constituyen una prolongación directa, permanente y necesaria de esa actividad, obviando así que la recurrente no gestiona tesorería con una finalidad comercial para rentabilizar los capitales invertidos, sino que se limita a rentabilizar la liquidez que genera su negocio. Añade la recurrente que aun considerando que dichas operaciones constituyeran una actividad económica "no podría negarse la deducibilidad de IVA alguno puesto que se trata de operaciones accesorias y no habituales por lo que los ingresos financieros que originan no se incluyen en el cálculo de la regla de la prorrata.".

    3.2. Considera CINTRA, asimismo, que la sentencia de la Audiencia Nacional aplica de forma errónea las sentencias del TJUE referenciadas, en cuanto a los requisitos para considerar que los préstamos de una sociedad holding a sus filiales pueda considerarse actividad económica en sí misma, así como en la misma consideración para la venta o transmisión de valores, en función de su habitualidad o recurrencia para el transmitente.

  2. Considera que en el recurso de casación preparado concurren las circunstancias de los apartados c) y f) del artículo 88.2 de la Ley 29/1988, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA).

    4.1. Entiende concurrente la circunstancia del artículo 88.2.c) LJCA, estimando que el fallo de la sentencia y la fundamentación jurídica en que se basa afectan a un gran número de situaciones, al trascender del caso objeto del proceso, pues se refiere a la interpretación que deba darse a los artículos 4 y 19 de la Directiva y los artículos 9.1º c), 101, 104 y siguientes LIVA en aquellos supuestos en los que la Administración Tributaria limita el derecho a la deducción de IVA a empresas que tienen por cometido participar en proyectos de licitación, cuando la actividad financiera realizada se ha efectuado sin una finalidad comercial ni para rentabilizar los capitales invertidos, sino que la operativa responde a la propia estructura del negocio concesional.

    4.2. Finalmente, invoca también la circunstancia del artículo 88.2.f) LJCA porque la sentencia recurrida ha interpretado y aplicado los artículos 102.Uno, 104.Dos y 104.Tres.4º LIVA en contradicción aparente con la jurisprudencia del TJUE, en lo que concierne al artículo 174.2.b) Directiva IVA. Invoca a este respecto las sentencias de 11 de julio de 1996, Régie dauphinoise (C-306/94, EU:C:1996:290 ), 14 de noviembre de 2000, Floridienne SA y Berginvest SA ( C-142/99, EU:C:2000:623), y 29 de abril de 2004, EDM ( C- 77/01, EU:C:2004:243).

  3. La recurrente, en cumplimiento del artículo 89.2.f) LJCA, fundamenta adecuadamente la posible concurrencia de interés casacional objetivo con el objeto de justificar la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo.

SEGUNDO

La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 12 de julio de 2019, emplazando a las partes para su comparecencia ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo. Han comparecido dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA tanto CINTRA INFRAESTRUCTURAS S.A, como recurrente, como la Administración General del Estado, parte recurrida.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco José Navarro Sanchís, Magistrado de la Sección.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA), la sentencia impugnada es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA, apartados 1 y 2) y CINTRA INFRAESTRUCTURAS S.A. está legitimada para prepararlo, como recurrente de instancia ( artículo 89.1 LJCA).

  1. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal y de la Unión Europea que se reputan infringidas, que fueron alegadas en el proceso y tomadas en consideración por la Audiencia Nacional en su sentencia. También se justifica de forma suficiente que su infracción ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia impugnada [ artículo 89.2 LJCA, letras a), b), d) y e)].

  2. El repetido escrito fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en el recurso porque se dan las circunstancias previstas en las letras c) y f) del artículo 88.2 LJCA. De las razones que ofrece para justificarlo se infiere la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo, por lo que se cumple también el requisito exigido por el artículo 89.2.f) LJCA.

SEGUNDO

1. Como ya hemos abordado en los RRCA 2465/2017, 34/2018, 4855/2018 y 7652/2018 análogos al presente, las cuestiones litigiosas que suscita el recurso de casación tienen que ver, esencialmente, con la interpretación del término "actividad accesoria" previsto en el artículo 174.2.b) Directiva IVA y, correlativamente del término "actividad principal" que se infiere de ese precepto, en relación con determinadas operaciones financieras realizadas por la sociedad holding CINTRA INFRAESTRUCTURAS S.A.

  1. El artículo 104.Tres LIVA establece: "Para la determinación del porcentaje de deducción no se computarán en ninguno de los términos de la relación: (...) 4.º El importe de las operaciones inmobiliarias o financieras que no constituyan actividad empresarial o profesional habitual del sujeto pasivo". Tal precepto incorpora en el Derecho interno el artículo 174.2 Directiva IVA, conforme al cual, "para el cálculo de la prorrata de deducción, se excluirán los siguientes importes: (...) c) la cuantía del volumen de negocios relativa a las operaciones enunciadas en las letras b) a g) del apartado 1 del artículo 135 distintas operaciones financieras, entre las que se incluyen la negociación de participaciones sociales y operaciones con divisas y la concesión de créditos, siempre que se trate de operaciones accesorias".

  2. Es de observar que el artículo 174.2 Directiva IVA se refiere al término "operaciones accesorias", mientras que el artículo 104.Tres LIVA -que incorpora tal precepto a nuestro ordenamiento jurídico nacional- alude al término "actividad habitual", semejante, pero no necesariamente idéntico. Como las normas no definen el alcance de tales conceptos, se ha de acudir a la jurisprudencia para determinar su significado y, por ende, la correcta aplicación de la regla de la prorrata en el IVA.

TERCERO

1. La jurisprudencia del TJUE sobre la interpretación del término "operaciones accesorias" que utiliza el artículo 174.2 Directiva IVA está constituida, principalmente, por las sentencias que se reseñan y comentan seguidamente.

  1. En la sentencia de 14 de noviembre de 2000, Floridienne SA y Berginvest SA (C-142/99 , ECLI: EU:C:2000:623), el TJUE dijo:

    "Para que la actividad de una sociedad holding consistente en poner un capital a disposición de sus filiales pueda considerarse una actividad económica en sí misma, consistente en la explotación de dicho capital con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo en forma de intereses, es preciso que dicha actividad no se ejerza sólo a título ocasional y que no se limite a la gestión de una cartera de inversiones al modo de un inversor privado (véanse, en este sentido, las sentencias de 20 de junio de 1996, Wellcome Trust, C-155/94, Rec. p. I-3013, apartado 36, y de 26 de septiembre de 1996, Enkler, C-230/94, Rec. p. I-4517, apartado 20), sino que se efectúe en el contexto de unos objetivos empresariales o con una finalidad comercial, caracterizada en especial por el afán de rentabilizar los capitales invertidos.

    Por otra parte, la concesión de préstamos a filiales a las que la sociedad holding presta servicios de administración, de contabilidad, de informática y de gestión en general no puede considerase sujeta al IVA basándose en que constituye la prolongación directa, permanente y necesaria de dicha prestación de servicios, en el sentido de la sentencia Régie dauphinoise, antes citada. En efecto, tales préstamos no están necesaria ni directamente relacionados con los servicios prestados" (apartados 28 y 29).

  2. En la sentencia de 24 de abril de 2004, EDM (C-77/01 , ECLI: EU:C:2004:243), indicó que "la concesión anual de préstamos por un holding a las sociedades en las que posee participaciones y las inversiones en depósitos bancarios o en valores, como bonos del Tesoro o certificados de depósito han de considerarse operaciones accesorias en el sentido del artículo 19, apartado 2, segunda frase, de la Sexta Directiva, en la medida en que estas operaciones sólo suponen una utilización muy limitada de bienes o de servicios por los que debe pagarse el IVA" (apartado 78), porque "[l]a no inclusión de determinadas operaciones accesorias en el denominador de la fracción que se utiliza para el cálculo de la prorrata de deducción, conforme al artículo 19, apartado 2, segunda frase, de la Sexta Directiva, tiene por objeto neutralizar los efectos negativos que para el sujeto pasivo tiene dicha consecuencia inherente al referido cálculo, para evitar que estas operaciones lo falseen y garantizar así el respeto del objetivo de neutralidad que el sistema común de IVA garantiza" (apartado 75).

  3. En la sentencia de 29 de octubre de 2009, Skatteverket (C-29/08 , ECLI: EU:C:2009:665), manifestó que "si bien es cierto que, como alegan acertadamente el Skatteverket y los Gobiernos sueco, alemán y del Reino Unido, la cesión de acciones que está exenta del IVA no da derecho a deducción, no es menos cierto que esta interpretación se impone únicamente si se da una relación directa e inmediata entre los servicios obtenidos por los que se soporta el IVA y la cesión de acciones exenta por la que se repercute el IVA. Si, en cambio, no existiera tal relación y el coste de las operaciones por las que se soporta el IVA se incorporara en los precios de productos de SKF, debería admitirse la deducibilidad del IVA que hubiera gravado los servicios por los que se soporta dicho impuesto" (apartado 71).

  4. En un sentido similar, el TJUE respondió a las cuestiones prejudiciales planteadas, en la sentencia de 6 de septiembre de 2012, Portugal Telecom (C-496/11 , ECLI: EU:C:2012:557), que "el artículo 17, apartados 2 y 5, de la Sexta Directiva debe interpretarse en el sentido de que una sociedad de cartera (holding) como la del litigio principal que, con carácter accesorio a su actividad principal, consistente en la gestión de participaciones sociales en sociedades cuyo capital social posee en su totalidad o en parte, adquiere bienes y servicios que posteriormente factura a dichas sociedades, podrá deducir el IVA soportado siempre que los servicios adquiridos en fases anteriores estén relacionados directa e inmediatamente con operaciones económicas posteriores que den derecho a deducción. Cuando la sociedad holding utilice los mencionados bienes y servicios para realizar indistintamente operaciones económicas con derecho a deducción y operaciones económicas que no conlleven tal derecho, únicamente podrá deducirse la parte del IVA que sea proporcional a la cuantía de las operaciones mencionadas en primer lugar y la Administración tributaria nacional estará facultada para prever la aplicación de uno de los métodos de determinación del derecho a deducción enumerados en el citado artículo 17, apartado 5. Cuando los bienes y servicios se utilicen indistintamente para actividades económicas y para actividades no económicas, el artículo 17, apartado 5, de la Sexta Directiva no resultará aplicable y los métodos de deducción y de reparto serán definidos por los Estados miembros, los cuales, en el ejercicio de dicha facultad, deberán tener en cuenta la finalidad y la estructura de la Sexta Directiva y, con ese objeto, habrán de establecer un método de cálculo que refleje objetivamente la parte de los gastos soportados que sea realmente imputable a cada una de esas dos actividades" (apartado 49).

  5. En la más reciente de todas ellas, la sentencia de 16 de julio de 2015, Larentia y Minerva (asuntos acumulados C-108/14 y C-109/14, ECLI: EU:C:2015:496), el TJUE recordó "que no tiene la condición de sujeto pasivo del IVA, a efectos del artículo 4 de la Sexta Directiva, y no tiene derecho a deducir, según el artículo 17 de la misma Directiva, una sociedad de cartera cuyo único objeto es la adquisición de participaciones en otras empresas, sin que dicha sociedad intervenga directa ni indirectamente en la gestión de estas empresas, sin perjuicio de los derechos de que sea titular dicha sociedad de cartera en su calidad de accionista o socio (véanse, en particular, las sentencias Cibo Participations, C-16/00, EU:C:2001:495, apartado 18, y Portugal Telecom, C-496/11, EU:C:2012:557, aparado 31)" (apartado 18); y posteriormente dijo: "La intervención de una sociedad de cartera en la gestión de las sociedades en las que participa constituye una actividad económica en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Sexta Directiva en la medida en que implique la realización de operaciones sujetas al IVA con arreglo al artículo 2 de dicha Directiva, como la prestación de servicios administrativos, financieros, comerciales y técnicos por la sociedad holding a sus filiales (véanse, en particular, las sentencias Cibo Participations,C-16/00, EU:C:2001:495, apartado 22, y Portugal Telecom, C- 496/11, EU:C:2012:557, apartado 34)" (apartado 21).

  6. De la jurisprudencia del TJUE puede inferirse que una sociedad holding que presta servicios a sus entidades participadas, repercutiendo IVA por ello, podría deducirse el impuesto soportado por los bienes y servicios directamente relacionados con los que presta a sus filiales, sin que se deban tomar en cuenta para el cálculo de la prorrata las transmisiones de participaciones sociales que eventualmente se realicen, en la medida en que las cuotas de IVA soportadas no se relacionen con referidas transmisiones, por ser accesorias a los servicios que presta la holding. Algo semejante se podría predicar para los eventuales ingresos por la concesión de créditos, préstamos y avales, en tanto tales operaciones se consideren accesorias respecto de los servicios prestados por la entidad holding a sus filiales y no se encuentren relacionadas con las cuotas de IVA soportadas en relación con los mismos.

  7. La lógica que parece aplicar el TJUE en su jurisprudencia es que la inclusión de las referidas operaciones en la regla de la prorrata podría falsear el mecanismo de neutralidad en la deducibilidad de cuotas prevista en la Directiva IVA, en la medida en que las transmisiones de participaciones sociales y contratación de derivados financieros sólo supongan una utilización muy limitada de bienes o de servicios por los que se debe pagar el IVA. Consecuentemente, las cuotas soportadas que se relacionen con las repercutidas por los servicios prestados a las sociedades participadas deberían resultar deducibles. En suma, todo parece indicar que el término "accesoriedad" que se contiene en la regulación europea a los efectos de la prorrata del IVA y se traduce en la regulación interna por un término semejante, el de "no habitualidad", pero no necesariamente idéntico, se debe interpretar siguiendo un criterio finalista, que tome esencialmente en consideración el principio de neutralidad que informa el IVA en relación con la deducibilidad de las cuotas soportadas.

CUARTO

1. La Sección Segunda de esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo también se ha pronunciado sobre el concepto de "accesoriedad" en algunas de sus sentencias.

  1. En la sentencia de 24 de septiembre de 2013 (recurso 2472/2011, ECLI: ES:TS:2013:4995), dijo que "[l]a accesoriedad, en la dicción de la normativa europea, o la no habitualidad, conforme a los términos de la legislación nacional, de la actividad empresarial o profesional, constituye un concepto jurídico indeterminado que es necesario integrar caso por caso en función de las circunstancias concurrentes que permiten, en definitiva, su individualización respecto del supuesto enjuiciado, tomando necesariamente como pauta los principios que inspiran el sistema común del IVA y en particular los parámetros antes enunciados tendentes a asegurar el principio de neutralidad que conlleva la exclusión de determinadas operaciones" (FJ quinto).

  2. En la sentencia de 1 de diciembre de 2016 (recurso 3810/2015, ES:TS:2016:5271), entendió que "[l]a nota determinante [...] es el uso de patrimonio propio en el seno de una planificación empresarial rentable que proporciona rendimientos habituales y ese criterio es el mismo que se infiere del punto 77 de la sentencia EDM que ... puso el acento para afirmar la accesoriedad de la actividad de concesión de préstamos por la holding, en la incierta rentabilidad de la actividad principal de la misma y el muy limitado volumen de negocio generado por las operaciones sujetas a IVA" (FJ tercero).

  3. En la sentencia de 12 de mayo de 2016 (recurso 2576/2014, ES:TS:2016:2074) sostuvo, para el caso específico que resolvía y esto conviene destacarlo, que "las operaciones de cartera llevadas a cabo por la recurrente deben considerarse actividad habitual de la misma. En efecto, la realización de dichas operaciones no es sino consecuencia del objeto social de la entidad que, como pusimos de relieve en los Antecedentes, comprende "la suscripción, adquisición derivativa, tenencia, disfrute, administración y enajenación de valores mobiliarios y participaciones sociales con exclusión de las sujetas a normativa específica." Y es que la actividad referida, aun cuando forme parte de sector diferenciado respecto del de prestación de servicios tiene carácter habitual en razón del objeto social de la empresa siendo así que la misma realiza una actividad de dirección y coordinación dentro del holding del que es cabecera y es en ese contexto en el que las operaciones de compra y venta de participaciones están estrechamente unidas a aquella y constituyen una prolongación directa y permanente de la misma, sin que pueda equipararse, por tanto, a la actuación de un inversor privado" (FJ quinto).

QUINTO

1. Después de esta introducción, que nos permite saber cuál era el estado de la jurisprudencia aplicable, debemos centrarnos en la sentencia impugnada, que con respecto a la actividad que en ella examina, indica:

(1º) "[D]el expediente resulta que (...) CINTRA INFRAESTRUCTURAS realiza una actividad de dirección y coordinación dentro del holding del que es cabecera de tal suerte que las operaciones de compra y venta de participaciones y las de concesión de créditos a empresas del mismo grupo están estrechamente vinculadas a esa actividad de organización y dirección hasta el punto de que constituyen una prolongación directa y permanente de la misma, lo que la diferencia de manera sustancial de un inversor privado" (F.D. Quinto).

(2º) ""- El volumen de las operaciones de cartera realizadas y las plusvalías obtenidas en cada uno de los ejercicios examinados, es muy importante (el 92'02% en 2009, que son más de 450.000.000 de euros; el 90'37% en 2010, que son más de 750.000.000 de euros; y el 76'60% en 2011, ejercicio en el que además se produce una reestructuración del grupo).

- En 2009 hay más de 10.000.000 de euros en créditos a empresas del grupo, obteniéndose más de 6.000.000 de euros en intereses en el ejercicio. En los demás ejercicios también se conceden importantes préstamos, cuentas de crédito, etc. A entidades participadas, siendo los intereses cobrados de más de 20.000.000 de euros en 2010, y más de 40.000.000 de euros en 2011.

- Los fondos provienen de excedentes de tesorería de la propia empresa.

- El objeto social de la entidad según sus estatutos, es la realización del diseño, construcción, ejecución, explotación, gestión, financiación, administración y conservación de toda clase de infraestructuras y de obras, públicas y privadas, de todo tipo, de servicios relacionados con la infraestructura del transporte urbano e interurbano, desarrollándose dicha actividad mediante la participación en otras sociedades, con logo, domiciliadas en España o en cualquier país.

- Según consta en la Memoria de las Cuentas Anuales, los servicios que presta serían la dirección, coordinación y gestión de las sociedades en las que tiene una participación mayoritaria, sociedades que, a su vez, son las que realizan el diseño, construcción, ejecución, explotación, gestión, financiación y conservación de toda clase de servicios relacionados con infraestructuras del transporte urbano e interurbano".". (F.D. Quinto).

  1. Analizada por la Sala de instancia la referida actividad, concluye que la composición y magnitud de las operaciones correspondientes a bienes y servicios por los que se haya pagado IVA es un indicio del posible carácter accesorio de dichas operaciones, pero siempre dentro del marco o ámbito en el que se producen éstas, siendo relevante que toda la actividad de la entidad recurrente tiene como destinatarias a las empresas pertenecientes al mismo Grupo y añade que "Su actividad principal es la licitación, tanto en el diseño técnico como financiero y jurídico así como la prestación de servicios a sus participadas. Con ese objetivo realiza una actividad de obtención y suministro de financiación a las entidades que crea y que se encargan de la ejecución de los diferentes proyectos y que se materializa en operaciones de cartera, de concesión de préstamos y gestión de tesorería. Por esa razón, porque el volumen de fondos utilizados no es más que un indicio lo relevante es el marco en el que se realizan esas operaciones, que es el de soporte financiero a las empresas del grupo. Estamos, por ello, a juicio de la Sala, ante una actividad financiera habitual" (F.D. Sexto).

SEXTO

1. A la luz de la jurisprudencia del TJUE referida en el razonamiento jurídico tercero de este auto, no es evidente para esta Sección Primera que, a los efectos de la prorrata en el IVA, se deba predicar el carácter "principal" y no el "accesorio" de los ingresos procedentes de la transmisión de participaciones sociales y de concesión de préstamos, créditos y avales realizados por una sociedad holding cuando ésta realiza también operaciones de asesoramiento a sus sociedades filiales, como acontece en el caso de autos.

  1. Pudiera ser que la Sala a quo haya interpretado y aplicado el Derecho de la Unión Europea en aparente contradicción con la jurisprudencia del TJUE o, al menos, en supuestos en que podría resultar exigible la intervención de éste a título prejudicial, por lo que en el recurso de casación preparado está presente la circunstancia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia del artículo 88.2.f) LJCA, lo que hace innecesario examinar la otra circunstancia y presunción invocadas por la recurrente para su admisión a trámite, puesto que de cuanto antecede se infiere la conveniencia de que el Tribunal Supremo resuelva la siguiente cuestión jurídica:

Determinar, a la luz de la jurisprudencia del TJUE, si se deben considerar como "operación principal" o "actividad habitual", o, por el contrario, como "operación accesoria" o "actividad no habitual" (en terminología de la Directiva IVA y en terminología de la LIVA, respectivamente), a efectos del cálculo de la prorrata en el IVA, los ingresos procedentes de la transmisión que realiza una holding de participaciones de sus filiales y de la concesión los préstamos, créditos y avales, cuando también realiza para las participadas servicios de apoyo financiero, contable, legal, técnico y comercial, por medio de labores permanentes de asesoramiento, consultoría e intermediación y de concesión de préstamos.

SÉPTIMO

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 LJCA, procede admitir este recurso de casación preparado por CINTRA INFRAESTRUCTURAS S.A, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, la cuestión señalada en el punto 2 del anterior razonamiento jurídico.

  1. Las normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación son el artículo 104.Tres.4º LIVA y el artículo 174.2.b) Directiva IVA.

OCTAVO

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

NOVENO

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA, y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,

La Sección de Admisión acuerda:

  1. ) Admitir el recurso de casación RCA 4859/2019, preparado por la procuradora Dª. María Salud Jiménez Muñoz, en representación de CINTRA INFRAESTRUCTURAS S.A, contra la sentencia dictada el 18 de enero de 2019 por la Sección Sexta de la Sala de la Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso nº 173/2017.

  2. ) Precisar la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, que consiste en:

    Determinar, a la luz de la jurisprudencia del TJUE, si se deben considerar como "operación principal" o "actividad habitual", o, por el contrario, como "operación accesoria" o "actividad no habitual" (en terminología de la Directiva IVA y de la LIVA, respectivamente), a efectos del cálculo de la prorrata en el IVA, los ingresos procedentes de la transmisión que realiza una holding de participaciones de sus filiales y de la concesión los préstamos, créditos y avales, cuando también realiza para las participadas servicios de apoyo financiero, contable, legal, técnico y comercial, por medio de labores permanentes de asesoramiento, consultoría e intermediación y de concesión de préstamos.

  3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación: el artículo 104. Tres. 4º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del impuesto sobre el valor añadido; y el artículo 174.2.b) de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido.

  4. ) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

  5. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

  6. ) Remitir, para su tramitación y decisión, las actuaciones a la Sección Segunda de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

    Así lo acuerdan y firman.

    Luis María Díez-Picazo Giménez

    Wenceslao Francisco Olea Godoy José Luis Requero Ibañez

    Francisco José Navarro Sanchís Fernando Román García

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