STSJ Islas Baleares 30/2019, 12 de Noviembre de 2019
| Ponente | ANTONIO FEDERICO CAPO DELGADO |
| ECLI | ES:TSJBAL:2019:856 |
| Número de Recurso | 30/2019 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 30/2019 |
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CIV/PE
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00030/2019
-
Domicilio: PLAÇA DES MERCAT 12
Telf: 971 721062 Fax: 971 227216
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: SAS
Modelo: 001100
N.I.G.: 07026 43 2 2016 0005211
ROLLO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000030 /2019
Juzgado procedencia: AUD.PR OVINCIAL SECCION N. 1 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: PROCED IMIENTO ABREVIADO 0000025 /2018
RECURRENTE: Modesto
Procurador/a: MONICA LOPEZ DE SORIA MARTINEZ
Abogado/a: XAIME DA PENA GUTIERREZ
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Presidente
Ilmo. Sr.
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Antonio Federico Capó Delgado
Magistrados
Ilmos. Sres.
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Carlos Gómez Martínez
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Pedro José Barceló Obrador
Palma, a doce de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, integrada por el Presidente y los Magistrados al margen expresados ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. Mónica López de Soria Martínez en nombre y representación de D. Modesto, bajo la dirección letrada de D. Xaime Da Pena Gutierrez, contra la sentencia número 34/2019 de tres de abril de dos mil diecinueve de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, Rollo 25/2018 de la misma, y que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.
De conformidad con el turno preestablecido ha sido designado ponente el magistrado D. Antonio Federico Capó Delgado, que expresa el parecer de la sala.
Identificación del proceso
La presente causa se incoó en virtud de diligencias previas procedimiento abreviado nº 1048/16 del Juzgado de Instrucción nº4 de Ibiza. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma se declaró como órgano competente para conocimiento y fallo de la causa como procedimiento abreviado Rollo 25/2018.
Hechos probados de la sentencia de primera instancia
Concluido el acto del juicio, la Sección Primera de la Audiencia Provincial en fecha 3 de abril de 2019 dictó sentencia con los siguientes hechos probados:
Se declara probado que el acusado Modesto, mayor de edad, en tanto nacido el NUM000 de 1988, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa los días 19 y 20 de Julio de 2016, el día 18 de julio de 2016 circulaba en una motocicleta por la Avenida San Jordi de la ciudad de Ibiza cuando, al percatarse de la presencia de un dispositivo policial, intentó dar la vuelta para evitarlo, instante en el que, observada tal conducta por los agentes que formaban dicho dispositivo, le dieron el alto. Una vez detenida la marcha y, tras advertir los agentes el estado de nerviosismo que presentaba el acusado, a requerimiento de éstos, entregó voluntariamente un envoltorio que contenía 0,224 gramos de cocaína, con una riqueza del 81,3% y, un valor en el mercado de 12,91 euros. A continuación y, con motivo de la insistencia de los agentes de la autoridad, extrajo del bolsillo de su pantalón una bolsa que contenía 100,04 gramos de MDMA, con una riqueza del 72,7% y un valor en el mercado de 4.665,86 euros, sustancias estupefacientes y psicotrópicas que tenía en su poder con intención de destinarlas a la venta de terceras personas, siéndole intervenida asimismo la cantidad de 130 euros, procedente de la venta de dichas sustancias.
El acusado es consumidor de cocaína de forma recreacional y no presenta criterios clínicos de trastorno relacionados con el consumo de tal sustancia.
El fallo de la sentencia dice:
Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Modesto como autor penalmente responsable de un delito contra la Salud pública, en su modalidad de droga que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, multa de 4.678,77 euros, con un mes de privación de libertad en caso de impago al amparo de lo previsto en el art. 53.2 CP, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago las costas procesales.
Asimismo, acordamos el decomiso del dinero y de la sustancia intervenida, así como la destrucción de esta última, al amparo de lo previsto en el art. 374 del Código Penal.
Abónese al acusado los días en los que permaneció privado de libertad por esta causa.
Recurso de apelación
La procuradora Dª. Mónica López de Soria Martínez, en nombre y representación de D. Modesto, presentó, dentro del plazo concedido, recurso de apelación contra la mentada sentencia del siguiente tenor literal:
PREVIO.- Para una mejor estructuración de nuestro Recurso de Apelación, vamos a rebatir primeramente los hechos probados de la Sentencia ahora recurrida de manera correlativa a su exposición en la misma, y posteriormente actuaremos de la misma manera en cuanto a los Fundamentos de Derecho.
En cuanto a los hechos probados
PRIMERO.- Entendemos que no ha quedado probado, y por tanto no es cierto, que mi patrocinado haya "intentado dar la vuelta para evitar el control policial".
Al contrario, debemos partir de que los agentes estaban realizando un control rutinario.
Cuando han declarado en el sumario han afirmado que "le dieron el alto como a cualquier otra persona", de manera "rutinaria", y únicamente han manifestado que en el momento de darle el alto en el control "estaba nervioso" (lo cual entendemos que entra dentro de la normalidad, por la situación personal de mi mandante en aquel momento y por la situación concreta en la que estaba inmerso).
Este extremo nos parece importante en el sentido de aplicar posteriormente el atenuante analógico de confesión, toda vez que es mi patrocinado quien entrega voluntariamente las sustancias estupefacientes.
SEGUNDO.- Entendemos que ha quedado probado en el acto del juicio oral que mi mandante entregó voluntariamente la sustancia estupefaciente intervenida por los agentes en el momento en que le dieron el alto, ya que así lo han declarado los propios agentes en sede judicial y en la propia vista.
Por tanto, no es cierto que "con motivo de la insistencia de los agentes de la autoridad extrajo del bolsillo de su pantalón una bolsa [...]". En ningún momento hubo insistencia por parte de los agentes ya que, como se acredita con las propias declaraciones, aún no habían comenzado el registro al acusado.
Este matiz entendemos que es muy relevante a la hora de determinar el atenuante analógico de confesión.
En este sentido, nos parece enormemente relevante acudir a lo que dice el atestado obrante en autos:
"el ahora detenido hace entrega voluntariamente de una papelina de al parecer cocaína".
''voluntariamente saca del interior de su pantalón un envoltorio con la sustancia arriba reseñada, que según dice se trata de cristal'' (los 100g. de MDMA).
De igual modo, es importante acudir a las declaraciones de los agentes en el acto del juicio, en el cual se ratifican en su atestado, manifestando que hizo entrega de las sustancias voluntariamente antes del registro, y manifiestan igualmente que el detenido se encontraba nervioso.
TERCERO.- Se afirma en la Sentencia que "el acusado es consumidor de cocaína de forma recreacional y no presenta criterios clínicos de trastorno relacionados con el consumo de tal sustancia".
No podemos estar más en desacuerdo con esta afirmación.
El propio acusado en el juzgado de guardia al día siguiente a la detención reconoceser consumidor habitual de la sustancia MDMA, consumiéndola prácticamente a diario.
El acusado voluntariamente es reconocido por el médico forense.
Hay que recordar que un control de tóxicos a través de urinoanálisis no puede dar certeza a partir del tercer o cuarto día del consumo, y a partir de 5 días el resultado será negativo.
No podemos basarnos en una sola prueba para desacreditar que no es consumidor habitual de MDMA cuando constan en autos otras pruebas que la contradicen. DOC nº1,2,3. Estos documentos son aportados nuevamente en el presente recurso a pesar de haber sido adjuntados ya en el acto de la vista.
De igual modo, aplicando las reglas de la lógica extraemos que:
Si lleva tanta cantidad en una sola bolsa es que la acaba de comprar.
Si compra tal cantidad es porque se había quedado sin ella, es decir, no tenía droga antes de comprar la bolsa. Este factor justifica que diese negativo en MDMA, ya que la acababa de comprar (véase en la declaración en sede judicial).
No podemos obviar que da positivo en cocaína.
Tampoco podemos olvidar los informes de médicos elaborados por los profesionales que lo han tratado a lo largo del tiempo. Entendemos que tienen mayor fuerza probatoria que un solitario control. Los profesionales que le atendieron también realizaron controles de urinoanalisis (véase informe ACLAD).
Se han aportado, y constan en autos, hasta tres informes de tres organismos diferentes en los cuales se determina la drogadicción de mi patrocinado, así como su ludopatía.
El propio acusado reconoce desde el inicio de las actuaciones que consume desde los 16 años (14 años consumiendo, la mitad de su vida).
Este extremo, al igual que el motivo segundo, es importante que queden claros, toda vez que han de determinar las circunstancias atenuantes que entendemos que se han de aplicar en el presente procedimiento.
En cuanto a los fundamentos de Derecho
CUARTO.- En el fundamento de Derecho Primero de la Sentencia ahora recurrida, entendemos que concurren los Magistrados en un error (de nuevo dicho con el máximo respeto jurídico y en estrictos términos de defensa) al decir que la sustancia intervenida en poder del acusado estaba preordenada al tráfico.
Hablamos de error en el sentido de que entendemos que de lo razonado por los Magistrados se podría desprender que mi mandante es un delincuente, un traficante que dedica su vida profesionalmente a vender drogas. Y nada más lejos de la realidad.
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