STSJ Andalucía 1654/2019, 10 de Octubre de 2019
| Ponente | VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:13329 |
| Número de Recurso | 611/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 1654/2019 |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCION TERCERA.
RECURSO DE APELACIÓN .
REGISTRO NÚMERO 611/2018
SENTENCIA
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Pablo Vargas Cabrera. Don Guillermo del Pino Romero.
En la ciudad de Sevilla, a diez de octubre del año dos mil diecinueve.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso de apelación tramitado en el registro de esta Sección Tercera con el número 611/2018, interpuesto por la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla, representado y asistido por la Letrada doña Victoria Almagro Alfaro, contra la sentencia de 26 de abril del 2018 dictada por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo núm. 12 de Sevilla en el procedimiento seguido con el número 158/2015, habiendo deducido su impugnación al recurso de apelación la sociedad Orange Espagne, S.A., Sociedad Unipersonal, representada por el Procurador don Francisco José Abajo Abril, y asistida de Letrado. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don Victoriano Valpuesta Bermúdez, que expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de Sevilla y en el procedimiento arriba referido, se dictó sentencia por la que se estimaba el recurso contencioso administrativo deducido por la sociedad recurrente contra la resolución de 19 de noviembre de 2014 de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla desestimatoria del recurso de reposición deducido frente a la "liquidación de tasa con referencia contable 201401717561 por importe de 26.908,23 € por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local con instalaciones de telefonía fija en el término municipal de Sevilla durante el primer trimestre de 2014, expediente 11/2014", acordando igualmente que "habiéndose estimado la impugnación indirecta de la Ordenanza reguladora de la tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del vuelo, suelo o subsuelo del dominio público local con materiales de construcción, vallas, puntales, anillas, andamios, apertura de calicatas, zanjas, transformadores, postes, servicios de telecomunicaciones, suministro que afecten a la generalidad o una parte importante del vecindario y otras instalaciones análogas del Ayuntamiento de Sevilla del año 2014, en particular del artículo 4.2, en cuanto determinación del sujeto pasivo (grava con una tasa a las empresas explotadoras de servicios de suministros de servicios de telecomunicaciones fijas por el aprovechamiento especial del dominio público local como empresa prestadora
de servicios de telefonía fija) y cuantificación de la tasa en el art 10 de la misma, por infracción de Derecho comunitario, de quedar firme esta sentencia, dese cuenta para plantear cuestión de ilegalidad ante el TSJA".
Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por el Ayuntamiento de Sevilla en razón a las alegaciones que en tal escrito se contienen, dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad, que fue admitido.
Por la recurrente se dedujo escrito de oposición al recurso de apelación, acordándose a continuación elevar a la Sala las actuaciones.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos que pende en la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de ayer, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Constituye el objeto de la presente apelación la sentencia que estima el recurso deducido por la sociedad recurrente contra la resolución de 19 de noviembre de 2014 de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla desestimatoria del recurso de reposición deducido frente a la "liquidación de tasa con referencia contable 201401717561 por importe de 26.908,23 € por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local con instalaciones de telefonía fija en el término municipal de Sevilla durante el primer trimestre de 2014, expediente 11/2014".
La sentencia rechaza el alegato de la demandada que se oponía a la pretensión actora afirmando no ser extrapolables al ámbito de la telefonía fija las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 10 y 15 de octubre de 2012, una vez que las cuestiones prejudiciales que la propia Sala planteó ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea recibieron respuesta en sentencia de 12 de julio de 2012 para los servicios de telefonía móvil, considerando, en efecto, que la cuestión controvertida está ya resuelta por esta Sala, invocando sentencia de esta misma Sección Tercera.
En efecto, hemos señalado que así se ha pronunciado el T.S.J. de Cataluña en sentencias de 17 de septiembre de 2015 ( recurso 540/2014), de 18 de enero de 2016 ( recurso 122/15) o de 31 de marzo de 2016 ( recurso 57/2015), razonando en esta última en los siguientes términos:
El punto de partida para resolver la presente controversia ha de ser la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de fecha 12 de julio de 2012 (asuntos acumulados C-55/11, C-57/11 y C-58/11 ) por la que se resolvieron las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo así como las dictadas al respecto por este último.
El TJUE, en respuesta a las preguntas formuladas por la Sala Tercera del TS declaró que:
""1) El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.
2) El artículo 13 de la Directiva 2002/20 tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo"".
Las anteriores conclusiones no resultan afectadas por la posterior Sentencia del TJUE de 27-6-2013 que cita el Ayuntamiento demandado, dictada en el asunto C-71/12, sobre decisión prejudicial, en la que se declara que el artículo 12 de la Directiva, no se opone a un gravamen a las operadoras de telefonía móvil consistente en la percepción de un impuesto (porcentaje sobre los pagos que cobran las operadoras a los usuarios, equiparable a un impuesto sobre el consumo) y que va a cargo del usuario del servicio).
Sin embargo, lo que se debate en el presente recurso es la percepción de una tasa como contrapartida por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, que es el canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a que se refiere el artículo 13 de la Directiva autorización, artículo éste "que no es pertinente en el referido asunto" según expresa textualmente el TJUE (apartado 19).
Como indicaba la Sentencia TJUE de 12-7-2012 citada, en el marco de la Directiva autorización, los Estados miembros no pueden percibir cánones ni gravámenes sobre el suministro de redes y de servicios de
comunicaciones electrónicas, distintos de los previstos en ella, pues la Directiva se configura como una Directiva
de máximos.
En cuanto a la Sentencia Tribunal de Justicia UE de 21-3-2013, (nº C-375/2011 ), viene referida a los cánones por uso de radiofrecuencias, de puesta a disposición de las frecuencias y un canon que cubre los gastos de gestión de la autorización, lo que tampoco es de aplicación al caso examinado.
A su vez, por lo que se refiere a la posibilidad de establecer otras figuras impositivas, la Sentencia del Tribunal de Justicia (UE) de 4-9-2014, (nº C-256/2013, nº C-264/2013 ) razona:
" 34. Sin embargo, el artículo 13 de la Directiva autorización no se refiere a todos los cánones a los que están sujetas las infraestructuras que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.
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En efecto, la Directiva autorización se aplica, según su artículo 1, apartado 2, alas autorizaciones de suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y su artículo 13 únicamente se refiere a los cánones por los...
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