STSJ Canarias 944/2019, 30 de Septiembre de 2019
| Ponente | EDUARDO JESUS RAMOS REAL |
| ECLI | ES:TSJICAN:2019:2744 |
| Número de Recurso | 332/2019 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 944/2019 |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
? Sección: JMR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000332/2019
NIG: 3803844420180007938
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000944/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0001021/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: BREOGAN S.L.; Abogado: MARTA REYES PESTANO
Recurrente: FOGASA
Recurrido: María Esther ; Abogado: CARLOS BERASTEGUI AFONSO
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as SALA
Presidenta D./Dª MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
Magistrados D./Dª EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
D./Dª FÉLIX BARRIUSO ALGAR
En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de septiembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
En el rollo de suplicación interpuesto por la empresa "BREOGAN, SL" contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2019, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio
1.021/2018 sobre despido y reclamación de cantidad, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.
Según consta en autos se presentó demanda por Dª María Esther contra la empresa "BREOGAN, SL" y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 5 de febrero de 2019 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife.
En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
Dña. María Esther, mayor de edad, con DNI NUM000, inició su relación laboral con BREOGAN, SL en virtud de contrato de trabajo eventual, por circunstancias de la producción, suscrito el 28 de octubre de 2017, con la categoría profesional de camarera de pisos, a tiempo parcial y salario mensual prorrateado de 840,26 euros. Dicho contrato fue prorrogado en fecha 28 de enero de 2018, estableciéndose su duración hasta el 27 de octubre de 2018 (Folios 36 a 42).
En fecha 27 de octubre de 2018 la empresa dio por extinguida la relación laboral con la actora (Hecho no controvertido). TERCERO.- La empresa demandada abonó a la actora la cantidad de 766,87 euros brutos en concepto de nómina de octubre y 243,85 euros brutos en concepto de liquidación y finiquito, correspondiendo 208,29 euros a parte proporcional de vacaciones devengadas y no disfrutadas y 35,56 euros en concepto de indemnización afecta a IRPF (Folio 46). CUARTO.- La actora disfrutó de 38 días de vacaciones en el año 2018 (Folios 44 y 45). QUINTO.- El 29 de diciembre de 2016 la empresa demandada y la representación de los trabajadores firmaron acuerdo con el siguiente contenido: (.) El disfrute de las vacaciones a elección del trabajador entre las siguientes dos opciones: Disfrute de 48 días de vacaciones sin la percepción de compensación económica en concepto de bolsa de vacaciones. Disfrute de 42 días de vacaciones con la percepción de una compensación económica de 294,94 euros en concepto de bolsa de vacaciones. Todo ello por modificación del art. 27 Convenio Colectivo del Sector de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife 2015-2019, ello por la conveniencia plenamente compartida por todos los firmantes de adaptar el contenido de dicho texto a las necesidades de la empresa. La vigencia de dicho acuerdo se extenderá hasta el 30 de junio de 2019, coincidiendo con la vigencia del convenio colectivo de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife (.) (Folio 43). SEXTO.- La relación entre las partes se rige por lo dispuesto en el convenio colectivo provincial de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife (Hecho no controvertido). SÉPTIMO.- En octubre de 2018 se firmó un nuevo convenio colectivo provincial de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife. El mismo no está publicado pero fija su entrada en vigor desde el momento de su firma y su aplicación retroactiva desde julio de 2018 (testifical de Dña. Celsa, antiguo miembro del Comité de Empresa; D. Modesto ; miembro del Comité de Empresa; Dña. Daniela, coordinadora de Comités de Empresa). OCTAVO.- En el nuevo convenio colectivo provincial de hostelería de Santa Cruz de Tenerife se establece que la bolsa de vacaciones también se abonará a los trabajadores que hayan disfrutado de 48 días de vacaciones (testifical de D. Modesto ; miembro del Comité de Empresa). NOVENO.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado cargo electivo sindical (hecho no controvertido). DÉCIMO.- La actora no percibió cantidad alguna en concepto de bolsa de vacaciones (hecho no controvertido). UNDÉCIMO.- La actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el día 22 de noviembre de 2018 estando pendiente la celebración del acto de conciliación (Folio 7).
La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:
Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por DÑA. María Esther frente a BREOGAN, SL y frente a FOGASA y, en consecuencia: PRIMERO: ESTIMO la acción de declaración de improcedencia del despido ejercitada por la trabajadora y declaro improcedente el despido de la actora llevado a cabo por BREOGAN, SL con efectos de 27 de octubre de 2018. SEGUNDO: DECLARO EXTINGUIDA la relación laboral existente entre la actora y BREOGAN, SL con efectos de 27 de octubre de 2018. TERCERO: CONDENO a BREOGAN, SL a que abone a la actora la cantidad de 911,62 euros en concepto de indemnización por despido improcedente. CUARTO: CONDENO a BREOGAN, SL a que abone a la actora la cantidad de 298,63 euros en concepto de bolsa de vacaciones; más el interés moratorio del diez por ciento. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de FOGASA en los términos establecidos legalmente.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la empresa demandada, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.
La sentencia de instancia estima íntegramente las pretensiones ejercitadas por la actora, Dª María Esther, trabajadora que ha venido prestando servicios para la empresa "BREOGAN, SL", desde el día 28 de octubre de 2017 con la categoría profesional de Camarera de Pisos, materializándose dicha relación laboral mediante la suscripción de un contrato temporal en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial, que interesaba que se declarara que su cese por fin de contrato, hecho acaecido el día 27 de octubre de 2018, era constitutivo de despido improcedente por haberse celebrado el contrato en fraude de ley y para atender a necesidades ordinarias de mano de obra de la demandada (hecho reconocido de antemano por ésta), y que se condenara a la empleadora al abono de la cantidad total de 298,63 €, devengada en concepto de bolsa de vacaciones durante la anualidad 2018.
Frente a la misma se alza la empresa demandada mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica, a fin de que, revocada parcialmente la sentencia de instancia, se deje sin efecto la condena al pago de la bolsa de vacaciones a la trabajadora, al no tener ésta derecho a percibirla conforme al convenio colectivo de aplicacion.
Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la demandada la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal séptimo, expresivo de la firma del nuevo convenio colectivo provincial del sector, por la siguiente:
"En octubre de 2018 se firmó un nuevo Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife, el cual no ha sido publicado hasta la fecha de la celebración de este pleito, momento, el de su publicación, en el que entrará en vigor, con el ámbito temporal de aplicación previsto en dicho texto convencional".
Basa su pretensión rvisoria en el documento que acompaña al escrito de interposición de su recurso, obrante a los folios 10 a 37 del rollo de suplicación, consistente en ejemplar del Boletín Oficial de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife correspondiente al día 13 de febrero de 2019, en el que se publica el Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife 2018-2022.
Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:
- A) De carácter sustantivo:
-
) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso...
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