STSJ Comunidad de Madrid 583/2019, 30 de Septiembre de 2019
| Ponente | FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS |
| ECLI | ES:TSJM:2019:11169 |
| Número de Recurso | 1429/2018 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 583/2019 |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1, Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0024704
Procedimiento Ordinario 1429/2018
Demandante: D. Pelayo
PROCURADOR Dña. ANA DE LA CORTE MACIAS
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 583/2019
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1429/2018, interpuesto por don Pelayo, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Nana de la Corte Macías y asistida por el Letrado don César David Ciriano Vela, contra la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 13 de agosto de 2.018 dictada por la Embajada de España en Abu Dhabi denegatoria de visado de residencia sin finalidad laboral. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado.
Por doña Pelayo se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 27 de octubre de 2.018 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito
en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido reclamando se acuerde la concesión del visado de residencia sin finalidad laboral solicitado.
La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del recurso.
Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y, tras ello, con fecha 25 de septiembre de 2019 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.
Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS.
A través del presente recurso jurisdiccional don Pelayo impugna la resolución de fecha 13 de agosto de 2.018 dictadas por la Embajada de España en Abu Dhabi por la que se denegaba su solicitud de visado de residencia sin finalidad laboral por "no cumplir con lo dispuesto en el artículo 46 apartado d) en los términos establecidos en los preceptos 47.3 del citado Reglamento, pues no se ha probado la disponibilidad de medios suficientes para el periodo de residencia acreditada por la existencia de una fuente permanente de ingresos periódicos y suficientes o la tenencia de un patrimonio que garantice dicha percepción de ingresos de acuerdo a la documentación presentada y que obra en poder de esta Representación. De sus declaraciones realizadas se desprende su voluntad de realizar actividades lucrativas en España, algo incompatible con este visado".
El citado recurrente impugna las referida resolución aduciendo que el Consulado infringió el procedimiento previsto en el artículo 48 del Reglamento de extranjería, pues no consta que se haya remitido el expediente a la oficina de extranjeros de Zaragoza para resolver el permiso favorable.
Insta la aplicación del precedente administrativo y señala que no se le dio trámite de audiencia ni de requerimiento de documentación adicional. Añade que se acreditaron medios económicos suficientes y que en el expediente administrativo consta la entrevista celebrada con un resumen de las preguntas realizadas y las respuestas dadas a las mismas por mi representado: nótese en relación con ellas que no existe ningún error ni alegación inexacta pues declaró que tiene medios suficientes para vivir un año legalmente en España, y que ésta era su intención Y sobre la posibilidad de abrir un negocio en el futuro, la dejó abierta pero sometido a la legalidad vigente, como es lógico pensar si una persona viene a España solo de residencia y luego posteriormente, al año siguiente o a los dos o varios, decide poner en marcha un negocio, es posible legalmente realizar una modificación del permiso de residencia. Nada impide esta opción y lo que declaró es que en el futuro podría realizar alguna actividad que estuviera permitida en la Ley.
Se opone la Administración demandada instando, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso por extemporáneo. En cuanto al fondo, se opone en base a la normativa aplicable que transcribe y señala que no cumplen con los requisitos económicos previstos en los artículos 46.d) y 47 del citado Real Decreto 557/2011, resultando procedente la denegación del visado solicitado, con base en el artículo 48.6.a) de la citada norma reglamentaria y ello porque no acredita medios de vida suficientes para el mantenimiento de su familia. Niega la falta de motivación de las resoluciones.
En relación con la causa de inadmisibilidad aducida por el Sr. Abogado del estado en su escrito de contestación al amparo del artículo 69 e) en relación con el 46.1 de la LJCA, debemos advertir que la resolución recurrida es la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 13 de agosto de 2.018 dictada por la Embajada de España en Abu Dhabi.
En relación a la desestimación por silencio, debe atenderse a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en torno a la interpretación del art. 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, compatible con el art. 24 CE.
Respecto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a título de ejemplo, podemos citar la sentencia de 23 de julio de 2012 (Sec. 6ª, recurso nº 80/2010, ponente D. José María del Riego Valledor, Roj STS 5810/2012, FJ
2), que se expresa así:
"SEGUNDO.- El Tribunal Constitucional ha establecido una reiterada doctrina en relación con la impugnación jurisdiccional de los actos presuntos, que se recoge, entre otras muchas, en la sentencia 39/2006, que señala que "la doctrina indicada parte de que el silencio administrativo es una mera ficción legal para que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial y superar los efectos de la
inactividad de la Administración y parte, asimismo, de que no puede calificarse de razonable una interpretación que prime esa inactividad y coloque a la Administración en mejor situación que si hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales ( SSTC 6/1986, de 21 de enero; 204/1987, de 21 de diciembre; 180/1991, de 23 de septiembre; 294/1994, de 7 de noviembre; 3/2001, de 15 de enero, y 179/2003, de 13 de octubre), para continuar entendiendo que, ante una desestimación presunta, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que no le es exigible a la Administración, y concluir, en definitiva, que deducir de este comportamiento pasivo el referido consentimiento con el contenido de un acto administrativo en realidad no producido -recuérdese que el silencio negativo es una mera ficción con la finalidad de abrir la vía jurisdiccional ante el incumplimiento por la Administración de su deber de resolver expresamente- supone una interpretación absolutamente irrazonable, que choca frontalmente con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ) en su vertiente de acceso a la jurisdicción".
La parte recurrente considera que la anterior doctrina constitucional únicamente es aplicable en los casos en los que la Administración ha incumplido el deber de información establecido en el artículo 42.4 LRJPAC, pero que carece de sentido en aquellos otros supuestos en los que la Administración da cumplimiento al indicado precepto y, por tanto, hace saber al interesado los extremos de la fecha en la que su solicitud ha sido recibida por el órgano competente, plazo de que éste dispone para dictar resolución y notificarla y efectos que pueda producir el silencio administrativo.
No obstante, también el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de manifestarse sobre la impugnación de actos presuntos de contenido negativo, precedidos de la notificación al interesado de la información a que se refiere el artículo 42.4 LRJPAC, y ha mantenido la doctrina que antes hemos referido.
Así sucede en la sentencia del Tribunal Constitucional 149/2009, citada en la propia sentencia del TSJ de Extremadura ahora recurrida, que contempla el caso iniciado por una solicitud de un nacional de Mali de autorización de residencia y trabajo en España ante la Delegación del Gobierno en Madrid. En dicho supuesto, la referida Delegación, como ocurre también en el presente caso, efectuó comunicación al interesado de la fecha de inicio del procedimiento, plazo máximo para notificar la resolución que proceda y la indicación de que transcurrido ese plazo sin haberse notificado resolución, podrá entenderse desestimada la solicitud. El recurso contencioso administrativo interpuesto por el interesado contra la desestimación presunta de su solicitud fue declarado extemporáneo por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo, por haber transcurrido el plazo indicado sin que la Administración hubiera dictado notificación expresa, más el plazo establecido por el artículo 46.1 LJCA para la...
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