AAP Las Palmas 205/2019, 19 de Septiembre de 2019
| Ponente | VICTOR CABA VILLAREJO |
| ECLI | ES:APGC:2019:225A |
| Número de Recurso | 334/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 205/2019 |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
? SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000334/2019
NIG: 3501630120090022851
Resolución:Auto 000205/2019
Proc. origen: Ejecución de títulos judiciales Nº proc. origen: 0001447/2010-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Demandado: Micaela
Apelante: GAMGE FINANCIERA ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO S.A.; Abogado: Maria Cristina Serrano Brito; Procurador: Dolores Isabel Moreno Santana
AUTO
Iltmos. Sres.-PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot
Don Miguel Palomino Cerro
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el Auto pronunciado por el Juzgado de Primera Instancia N.º Cuatro de Las Palmas de GC en el procedimiento referenciado seguido a instancia de la entidad mercantil PRA IBERIA, SLU, parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Dolores Isabel Moreno Santana y asistida por la Letrada doña María Rico del Valle contra Doña Micaela, parte apelada, no personada, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia No. Dos de Las Palmas de GC, se dictó Auto en el referido procedimiento cuya parte dispositiva literalmente establece:
"SE ACUERDA EL ARCHIVO DEFINITIVO del presente juicio ejecutivo".
Dicho Auto de fecha 19 de febrero de 2019 se recurrió en apelación por PRA IBERIA, SLU, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo.
Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala donde se formó rollo de apelación.
Sin haber tenido previamente por personada a la apelante PRA IBERIA, SLU ni resolver la resolución recurrida sobre la petición de sucesión procesal instada por esta para que sea tenida como parte ejecutante subrogándose en la posición que ocupaba Banco de Sabadell, SA, se acuerda el archivo definitivo de los autos por retraso desleal al haber estado paralizado el procedimiento ejecutivo durante más de ocho años.
La resolución recurrida aplica la doctrina alemana del retraso desleal, Verwirkung, en cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal, de manera que, sin entrar en la cuestión de la aplicación de la prescripción o caducidad en sede de ejecución, considera que la actitud omisiva dela ejecutante durante tan largo periodo de tiempo sin mantener procesalmente su reclamación ha generado una confianza legítima en la parte ejecutada de que no se ejecutaría definitivamente el derecho de crédito, circunstancias que permitirían aplicar dicha doctrina al caso de autos.
La última resolución notificada a la inicial ejecutante es la diligencia de ordenación de 25 de abril de 2011 acordando el archivo provisional de los autos por llevar más de un año paralizados. Presentándose el escrito de personación de la recurrente en diciembre de 2018.
Pues bien al no tramitar el juzgado a quo la solicitud de sucesión procesal hecha por la entidad apelante PRA IBERIA SLU cuando esta pretendía subrogarse en la posición de la inicial ejecutante para defender su derecho de crédito, se vulnera el principio de rogación ( art. 216 LEC) y se incurre en incongruencia omisiva ( art. 218 LEC) y conforme a lo interesado debe el juzgado pronunciarse sobre la procedencia de la sucesión procesal a la vista de lo establecido en el art. 540 LEC.
Con arreglo a este precepto procesal, si el tribunal considera que los documentos acompañados justifican la sucesión procesal la acordará sin más trámites, notificándola al ejecutado. Y en caso contrario mandará dar traslado a las personas referidas en el art. 540.3 para alegaciones, resolviendo lo procedente a su término sobre la sucesión a los solos efectos de la prosecución de la ejecución.
Por otra parte sin previa alegación es la juez a quo quien aprecia de oficio la concurrencia del retraso desleal que al amparo del art.7.1 CC descansa en la vulneración de la buena fe y en el abuso de derecho.
El auto de la AP de Barcelona, Sec.4ª, de 28 de marzo de 2017 en un caso similar dice que la STS 10-02-2014, refiriéndose a la alegación del retraso desleal en el recurso de casación, expresa que 'no es posible suscitar cuestiones nuevas', y la de 25.1.07, en la misma línea dice que "este tipo de planteamiento no se ha formulado, ni siquiera aludido en el recurso, ni en el momento adecuado del proceso -fase de alegaciones-, y ello impide su acogimiento, a pesar incluso de la consideración de dicha modalidad de buena fe como principio general del sistema". Y en la misma línea, la SAP Barcelona (sección 16) dice que "el demandado en ningún momento ha invocado la doctrina del retraso desleal".
Es decir su apreciación de oficio sobrepasa sus facultades y comporta una actuación inquisitiva que queda fuera del ámbito del proceso civil, regido por el principio esencial de rogación ( art. 216 LEC).
Pero, además, atendidos los requisitos que la jurisprudencia exige para la aplicación de esa figura, la concurrencia de los mismos es incompatible con la referida apreciación de oficio sin más concreción en cuanto a la actuación desleal del acreedor.
En efecto, el Tribunal Supremo exige (sentencias 1.4.15, 19.2.14, 12.12.11 y 7.6.10 ) tres requisitos para aplicar la doctrina en cuestión:
-
- Transcurso de un lapso anormalmente amplio de tiempo.
-
- Inactividad procesal durante ese tiempo.
-
- Una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor al efecto.
Para su aplicación se hace necesario el examen de las circunstancias concretas que en el caso concurren. Las situaciones que pueden darse son variadas y no se puede apreciar sin examinar siquiera someramente la concurrencia del tercero de los requisitos señalados.
Es por ello que desconociéndose las circunstancias que han dado lugar al retraso de la ejecución no puede decretarse de oficio el archivo en base a un retraso desleal en el ejercicio de la acción que no ha sido contrastado de acuerdo con los criterios jurisprudenciales exigibles.
Y es que solo tenemos el dato del simple transcurso del tiempo (ocho años) sin que se haya apreciado circunstancia alguna que permita tener constancia de que la actuación de la acreedora haya permitido crear en la parte...
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