STSJ Andalucía 1440/2019, 11 de Septiembre de 2019
| Ponente | ERNESTO UTRERA MARTIN |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:12954 |
| Número de Recurso | 379/2019 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 1440/2019 |
| Fecha de Resolución | 11 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420180001843
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 379/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 132/2018
Recurrente: COBRA SERVICIOS AUXILIARES S.A.
Representante: LETICIA BEJARANO RUA
Recurrido: Moises
Representante:MARTA ROSA FERNANDEZ
Sentencia número 1440/2019
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a once de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 29 de octubre de 2018, en el que ha intervenido como parte recurrente COBRA SERVICIOS AUXILIARES, S.A., representada y dirigida técnicamente por la letrado doña Leticia Bejarano Rúa; y como parte recurrida DON Moises, por la letrada doña Marta Rosa Fernández.
Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.
El 8 de febrero de 2018, don Moises presentó demanda contra Cobra Servicios Auxiliares, S.A., y Endesa Energía, S.A., en la que suplicaba que se condenase a ambas al pago de 11.179,94 euros en concepto de
diferencias salariales resultantes de la aplicación del "Convenio Colectivo provincial del metal" y de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, número 77/2017, en un proceso de conflicto colectivo, cantidades correspondientes al periodo comprendido entre el 1 octubre de 2015 y el 22 de mayo de 2017, así como el subsidio de incapacidad temporal por el periodo comprendido entre el 23 de mayo de 2017 y el 31 de agosto de ese año, más el interés por mora.
La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número siete de Málaga, en el que se incoó un proceso ordinario con el número 132/2018,y se admitió a trámite por decreto de 7 de marzo de 2018.
El demandante desistió de la demanda respecto de Endesa Energía, S.A., y redujo su petición a tan solo las diferencias salariales. Así mismo, precisó, a la vista de la revocación de aquella sentencia por la dictada por esta Sala el 13 de septiembre de 2017, que reclamaba aquellas diferencias basadas en el convenio colectivo provincial referido, al no afectar dicho pronunciamiento a la zona de trabajo asignada al demandante.
Finalmente, se celebraron finalmente los actos de conciliación y juicio el 11 de julio de 2018.
El 29 de octubre de 2018 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:
Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por D. Moises frente a Cobra Servicios Auxiliares S.A., debiendo condenar y condeno a Cobra Servicios Auxiliares S.A. a que abone a D. Moises la cantidad de 3.059,33 euros más 305,93 euros de mora.
En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
D. Moises trabaja para Cobra Servicios Auxiliares SA como grupo profesional 6° desde el 3 de junio de 2013 y con salario de 1.336,44 euros. El actor despliega su actividad en la zona de Vélez Málaga, una de las cinco en las que la empresa divide su actuación en al provincia.
La empresa tiene dividida en la provincia de Málaga en cinco zonas la actividad de lectura de contadores de suministros de energía, cortes, mantenimiento reparación y reposición de los mismos, transcripción de lecturas, inspección de contadores, toma y actualización de datos y colocación de averías y campañas. Las zonas son las de Antequera, Fuengirola, Marbella, Málaga y Vélez Málaga.
La empresa viene aplicando al actor el convenio colectivo de empresa
En STSJ Andalucía sede Málaga de 14 de septiembre de 2017 rec 1080/2017 en proceso de conflicto colectivo se revoca la sentencia de instancia dictada por el juzgado de lo social 9 y que había declarado que el convenio de aplicación al personal de empresa Cobra Servicios auxiliares de Málaga era el provincial de siderometalurgia de Málaga para los años 2015 a 2018. Consta dicha sentencia en f 142 y ss que por su extensión se da por reproducida.
En Sercla de 11 de julio de 2016 se había pactado que entre el uno de uno de julio de 2016 y el 30 de abril de 2017 rigiera para los trabajadores de MOD que estaban descritos al servicio de lecturas prestados por la empresa desde el Centro de Trabajo de Mijas identificados en tres grupos a saber Antequera, Fuengirola y Marbella rigiendo con un acuerdo de mejoras del convenio colectivo de empresa aplicable, III Convenio Colectivo de Cobra Servicios Auxiliares.
La empresa tiene un tercer convenio colectivo de empresa publicado en BOE de 29 de junio de 2009 con un plazo de vigencia de uno de enero de 2009 a 31 de diciembre de 2011. Consta en f72 y ss.
En BOPMA de 5 de agosto de 2016 se publica el convenio colectivo provincial siderometalúrgico de Málaga con un plazo de vigencia de uno de enero de 2015 a 31 de diciembre de 2018. Consta en f. 63 yss.
En BOPMA de 13 de abril de 2018 se ha publicado un convenio de empresa de aplicación al personal adscrito al servicio de lecturas de contadores de luz para el servicio de Endesa Distribución eléctrica en la provincia de Málaga, con vigencia desde el uno de noviembre de 2017 al 15 de mayo de 2019. Consta en f.197 y ss.
La empresa deja a deber la cantidad de 3.059,33 euros por diferencias salariales entre los meses de diciembre de 2016 a mayo de 2017 incluidos en cantidades desglosadas en hecho segundo de la demanda.
Se intentó conciliación previa el 8 de febrero de 2018 con el resultado de intentado sin avenencia. La paleta de conciliación se presentó el 29 de diciembre de 2017.
El 8 de noviembre de 2018, la demandada anunció recurso de suplicación y, tras presentar seguidamente el escrito de interposición e impugnarse por el demandante, y se elevaron los autos a esta Sala.
El 21 de febrero de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 11 de septiembre de ese año.
Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a la empresa al pago únicamente de las diferencias salariales correspondientes a los meses de diciembre de 2016 a mayo de 2017, cifradas en 3.059,33 euros, más otros 305,93 euros de interés por mora, en aplicación del convenio invocado, pero declaró prescrita la acción para reclamar las cantidades anteriores.
Contra esa decisión, la demandada interpuso el presente recurso con la finalidad de que declarase la nulidad o, subsidiariamente, se revocase y se desestimase la demanda, articulando para ello motivos de nulidad, de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por el demandante.
Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.
Así, al amparo del artículo 193.a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la recurrente interesa que se repongan los autos al momento en el que se infringió el artículo 85.1 de dicha norma, en relación con el artículo 24 de la Constitución española [en adelante, CE], por considerar que se había producido una variación sustancial de la demanda. Argumenta esencialmente que, en dicho escrito inicial, se defendía la aplicación del convenio provincial de siderometalurgia en lugar del convenio de empresa, en base a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número nueve de Málaga en un proceso de conflicto colectivo; y que, en el momento de celebrase la vista oral, se comunicó que el demandante había presentado un escrito en el que manifestaba haber conocido la sentencia dictada por esta Sala el 13 de septiembre de 2017, que revocaba la de instancia, lo cual entrañaba una novedad en la demanda que le causaba indefensión. Precisa que no solicitó la suspensión del juicio por razones de economía procesal, optando por pedir que se resolviera la cuestión conforme a su planteamiento inicial al existir una variación contraria al citado artículo 85.1 de la LRJS. Entiendo que, con ello, se introduce una nueva causa de pedir. Finalmente, en apoyo de su argumentación, cita la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 22 de abril de 2015 [ROJ: STS 2389/2015].
La parte recurrida se opone al motivo y destaca que la providencia en la que se ordenó dar traslado del escrito en el que se varió la demanda no fue recurrida, y que un mes antes se había reproducido esa misma situación de concreción en otro juzgado, sin que la recurrente cuestionase tal proceder. En todo caso, al margen de la revocación de la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, defiede que no se ha alterado la causa de pedir, pues se sigue interesando el pago de unas diferencias salariales derivadas de la aplicación del repetido convenio provincial en lugar del convenio de empresa.
El artículo 24.1 de la CE reconoce el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión .
El artículo 218 de la LEC, bajo el epígrafe...
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