STSJ Andalucía 1937/2019, 9 de Septiembre de 2019
| Ponente | RAFAELA HORCAS BALLESTEROS |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:10908 |
| Número de Recurso | 3127/2018 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 1937/2019 |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
17 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM.1937/19
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORALILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a nueve de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 3127/18, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE GRANADA, en fecha 13/9/18, en Autos núm. 721/17, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Tomasa en reclamación sobre MATERIA SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y EMPRESA PUBLICA DE EMERGENCIAS SANITARIAS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13/9/18, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
"Estimo la demanda formulada por doña Tomasa frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y frente a EMPRESA PÚBLICA DE EMERGENCIAS SANITARIAS y en consecuencia, declaro que la actora ostenta derecho a percibir prestación por riesgo durante la lactancia materna entre el 16/05/2017 y el 22/10/2017. ".
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
Doña Tomasa, con DNI NUM000, de profesión habitual enfermera, viene dada de alta por cuenta y bajo la dependencia de la codemandada EMPRESA DE EMERGENCIAS SANITARIAS, desempeñando tareas
propias de su profesión en la asistencia a pacientes en un sistema de trabajo que supone que realización de turnos de doce horas en los días de prestación laboral, con horarios diurnos y nocturnos.
La demandante es madre de una niña nacida el NUM001 /2017.
A fecha 17/04/2017 la demandante alimentaba su hija de forma exclusiva con leche materna y a demanda.
La actora presentó el 20/04/2017 solicitud de prestación por riesgo durante la lactancia natural.
El 27/04/2017 se emitió por la Unidad Médica del EVI informe con el siguiente contenido:
"Examinada la documentación obrante en el expediente de Dña. Tomasa, con DNI núm.: NUM000, le comunico que no puedo deducir que exista un riesgo específico para la lactancia en su categoría profesional de ENFERMERA EN LA EMPRESA DE EMERGENCIAS SANITARIAS, siguiendo el manual elaborado por la Asociación Española de Pediatría y editado por el INSS "Orientaciones para la Valoración del Riesgo Laboral durante la Lactancia Natural" y la "Guía de Valoración de riesgos laborales en el embarazo y lactancia de la ANMTAS (Asociación Nacional de Medicina del Trabajo en el Ámbito Sanitario )" que sugieren:
"...tanto la nocturnidad como los trabajos a turnos no implican por si mismos un claro riesgo para la lactancia, aunque podemos estar de acuerdo en que ambas circunstancias van a repercutir en una lactancia más incómoda por las dificultades de compaginar trabajo y lactancia. Por ello entendemos que debe adaptarse lactancia y nocturnidad o turnicidad, de forma que su cadencia sea la recomendada por el pediatra sin que se produzcan alteraciones en la lactancia como consecuencia del desorden en los ciclos biológicos de la madre."
"Los trabajos a turno y nocturnos, no implican riesgo alguno para la lactancia, pero sería recomendable los cambios a turnos diurnos".
"Con respecto al personal sanitario, debemos indicar que, con carácter general, el mero hecho de existir posibilidad de tener accidente biológico, no puede ser admitido como riesgo durante la lactancia en el sentido estricto. No se admite como tal el hecho de tener o poder tener un accidente. "
"En relación con las Radiaciones Ionizantes las trabajadoras en lactancia natural se encuentran expuestas a los mismos efectos que la población laboral general con dicho riesgo, por lo que no se valora la posibilidad de solicitud de ia prestación"
"Las cargas físicas y el riesgo posturaI, no presentan riesgos para la lactancia natural""
El 05/05/2017 EMPRESA PÚBLICA DE EMERGENCIAS SANITARIAS emitió formulario de declaración empresarial sobre situación de riesgo durante el embarazo o la lactancia natural, en la que afirmó respecto de la demandante, que los riesgos específicos durante la lactancia natural eran biológicos y los derivados del trabajo a turnos.
Entre la documentación adjuntada al formulario se incluía valoración de riesgos para el personal sanitario en la que se indicaba, por lo que se refiere a la demandante, que la actividad laboral por ella desarrollada comportaba la exposición a agentes biológicos, a sustancias químicas, a golpes, choques, vibraciones o movimientos en traslado en vehículos asistenciales (UVI y helicóptero), manipulación manual de cargas por encima de 10 Kg por uso y traslado de material asistencial y manipulación manual de cargas por encima de 25 kg y 40 kg en caso de carga del paciente en UVI o en helicóptero, al margen de riesgos relacionados con movimientos, posturas y desplazamientos en asistencias.
La posible exposición a agentes biológicos, por manipulación de objetos cortopunzantes, de residuos biológicos en las asistencias o por manipulación de contenedores biosanitarios se ha considerado por la parte empleadora en la planificación de riesgos como tolerable en bases asistenciales de baja actividad y tolerable en las de media y alta actividad.
Adjuntó asimismo la empleadora la evaluación de riesgo por puesto, en la que se indicó, al respecto de trabajadoras especialmente sensibles por encontrarse en estado de embarazo o por lactancia, lo siguiente (página 26 de expediente administrativo):
"En base al RD 298/2009, en relación con la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia y cumpliendo con lo establecido en la Ley 31/1995 en su artículo 26 de protección a la maternidad, EPES establece una serie de medidas en todos sus puestos de trabajo y evalúa el posible riesgo en caso de que una trabajadora se encuentre en estado de gestación o en periodo de lactancia.
Por todo ello y habiendo evaluado el puesto de DUE en el caso de estado de gestación o lactancia, EPES considera que la trabajadora puede verse sometida a estos riesgos debido a su especial sensibilidad:
Exposición a riesgos Biológicos.
Exposición a sustancias químicas
Golpes, choques, vibraciones o movimientos en traslado en vehículos asistenciales (UVIS y HELICOPTERO).
Manipulación manual de cargas por encima de 10 Kg. (Material asistencial)
Manipulación manual de cargas por encima de 25 kg (Carga de Paciente).
Manipulación manual de cargas por encima de 40 kg (Carga de Paciente en Equipo Áreo).
Movimientos, posturas y desplazamientos en asistencias.
Por ello se considera incompatible el trabajo asistencial en UVI-Móvil con el estado de embarazo de la trabajadora, así como con la situación de la lactancia. Se propondrá, pues, que la trabajadora pase a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo o, en su caso, riesgo durante la lactancia."
La empleadora codemandada también emitió el 05/05/2017 certificado en el que afirmaba la inexistencia de puesto de trabajo para trabajadora con categoría de Diplomada Universitaria en Enfermería que no viniera afectado por riesgos biológicos, ni por los derivados del trabajo a turnos.
Sociedad de Prevención PREMAP emitió respecto de la situación de la actora, informe de riesgo durante la lactancia en fecha 19/05/2017 en el que, en atención a los protocolos médicos en materia de medicina del trabajo correspondientes a trabajo nocturno, riesgos biológicos y cargas, se concluyó que la actora venía ocupada en un puesto de trabajo sin riesgos para la lactancia.
La petición de la demandante fue desestimada por resolución de fecha de salida 08/06/2017.
Frente a tal decisión la parte actora presentó en tiempo y forma reclamación previa que fue desestimada por resolución de 04/07/2017.
La demandante, pese a una inicial previsión de suspensión del contrato de trabajo por parte de la empleadora, vino de alta entre como trabajadora en activo entre 16/05/2017 y hasta el 20/07/2017, cuando inició un período de excedencia para el cuidado de su hija.
En el caso de la demandante, la base de cotización por contingencias profesionales del mes de abril de 2017 fue de 3.642 €.
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Frente a la Sentencia de procedencia recaída en materia de Seguridad Social, se articula el presente escrito de Suplicación por la Entidad Gestora, a través de un motivo con amparo procesal en el art. 193 c LRJS se alega por el recurrente infracción jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.
Por lo que se refiere a la infracción jurídica que se cita art. 188 LGSS, así como art. 26 y 45.1.d) de Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales así como el art. 49 del RD de 6 de marzo de 2009 por falta previa de suspensión del contrato de trabajo y de manera subsidiaria por entender que desde el 20 de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba