STSJ Andalucía 2452/2019, 29 de Julio de 2019
| Ponente | CRISTINA PAEZ MARTINEZ-VIREL |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:9805 |
| Número de Recurso | 2897/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 2452/2019 |
| Fecha de Resolución | 29 de Julio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
5 SENTENCIA Nº 2452/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 2897/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección funcional 3ª
______________________________________
En la ciudad de Málaga a 29 de julio de 2019.
Visto el recurso de apelación nº 2897/2018 en el que interviene como apelante el Procurador D. FRANCISCO CHAVES VERGARA en representación de D. Amador y como apelada ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Siendo Ponente la Ilma Sra DÑA CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL.
Por auto de fecha 31 de octubre de 2018 se desestima la petición de suspensión de la resolución por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de devolución de 17 de mayo de 2018 dictada por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO en Melilla, objeto de la pieza de medidas cautelares nº 297/2018.
La parte apelante interesó la estimación del recurso de apelación, siendo impugnado por el Abogado del Estado.
Se señaló el día 24 de julio de 2019 para votación y fallo.
Constituye objeto del presente recurso de apelación el auto de fecha 31 de octubre de 2018 que desestima la petición de suspensión de la resolución por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de devolución de 17 de mayo de 2018 dictada por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO en Melilla, objeto de la pieza de medidas cautelares nº 297/2018.
El auto impugnado señala que "Con relación en concreto a la medida cautelar de suspensión interesada, hay que tener en cuenta que la efectividad de la suspensión de un acto administrativo recurrido en vía jurisdiccional es una expresión más de la vertiente de justicia cautelar que también integra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24.1 CE, pretensión de suspensión que resulta plenamente compatible con los principios de ejecutividad del acto administrativo y de presunción de validez y eficacia de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa sentados por, entre otros, los arts. 38, 39.1, 90.3 y 98 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP); así lo expresan, entre otras, las SSTC 66/1984, 78/1996 y 1723/2002 ó la STS 24 noviembre 2004 .
Ahora bien, ello, junto con la exigencia legal del periculum in mora, no debe de identificarse automáticamente con la necesidad de suspensión siempre que el acto administrativo que se impugna sea desfavorable para los intereses del recurrente. Como aclara la citada STS 24 noviembre 2004, el derecho a la tutela judicial efectiva "permite al particular interesado someter a un órgano judicial esa ejecutividad [de los actos administrativos] para que frente a ella pueda adoptar medidas cautelares, pero no impone paralizar la posibilidad de ejecutar el acto administrativo dotado de ejecutividad hasta tanto se dicte sentencia [...] Esto último equivaldría a negar en términos absolutos la ejecutividad de los actos administrativos que, no sólo está legalmente reconocida, sino que está directamente relacionada con la eficacia que para la actuación de la Administración pública proclama el art. 103 CE ".
En consecuencia, la suspensión de la ejecutividad de un acto administrativo es una medida de carácter excepcional ( STS 10 febrero 2000 ).
De conformidad con ello, y tratándose de una resolución de expulsión o de devolución, tiene señalada reiterada jurisprudencia ( STS 20 noviembre 2000, entre otras) que, de acuerdo con el juego de los intereses en conflicto indicados en el Fundamento anterior y con las exigencias de periculum in mora y fumus bonus iuris, procede la excepcional suspensión de la ejecución del acto administrativo de devolución o expulsión si el extranjero recurrente tiene en nuestro país arraigo personal, familiar, social, económico, laboral o de cualquier otra índole e importancia que pueda justificar la procedencia de la paralización cautelar de la medida administrativa adoptada bajo presunción legal de validez y eficacia, de lo contrario, señala nuestro Alto Tribunal, la suspensión causaría perjuicio grave al interés general insito en la ejecutoriedad inmediata de los acuerdos de expulsión y devolución de extranjeros.
Veamos qué sucede en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta que el interés en que queden acreditados, siquiera sea de forma indiciaria, los presupuestos indicados para la adopción de una medida cautelar como la suspensión pretendida, corresponde a la parte solicitante a tenor de las cuidadas reglas de distribución de la carga de la prueba contenidas en el artículo 217.1 y 2 LEC (de aplicación por virtud del art. 60.4 LJCA y su Disposición Final Primera).
Pues bien, del examen de los datos que constan en la pieza separada de suspensión se desprende que la parte actora no ha acreditado los hechos alegados en la solicitud de medida cautelar.
Para empezar porque ni siquiera ha alegado hecho alguno por el que, de no accederse a la suspensión solicitada, el recurso perdería su finalidad (periculum in mora), por lo que difícilmente su pretensión puede prosperar. En concreto, se limita a decir que se originarían...
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