STSJ Andalucía 2329/2019, 12 de Julio de 2019
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:9793 |
| Número de Recurso | 2318/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 2329/2019 |
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
7 SENTENCIA Nº 2329/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 2318/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑOSES/A:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 12 de julio de 2019.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 2318/2018, interpuesto por el Procurador Sr. Torres Ojeda en nombre de don Carmelo, defendido por la Letrada Sra. López Belmonte, contra el auto nº 288/18, de 4 de julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MÁLAGA, en la pieza separada de medidas provisionales 166.1/18 al PA 280/18, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ANDALUCÍA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.
Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 6/07/2018, con base a los motivos que se exponen, pidiendo Sentencia anulando el Auto apelado, por ser disconforme a derecho y resolviendo conforme al cuerpo de las alegaciones formuladas.
El Abogado del Estado presentó escrito el 26/09/18 de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar, pidiendo sentencia que desestime el recurso.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día tres.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MÁLAGA dictó el Auto nº 288/18, de 4 de julo,, en la pieza separada de medidas provisionales 166. 1/18 al PA 280/18, que desestima la medida cautelar de suspensión de la resolución de 13-3-2018 de la Delegación del Gobierno en Andalucía, desestimatoria de la alzada intentada frente a la de la Subdelegación del Gobierno en Málaga que decidió la inmediata devolución del recurrente al amparo del art. 58.3 b) LO 4/2000, de 11 de enero,sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espanña y su integración social.
Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicho auto la parte apelante alega:
-Sin entrar a valorar las razones por las que el juzgador "a quo" deniega la suspensión de la ejecución de la orden de devolución, lo cierto es que dicha suspensión fue solicitada en el recurso de alzada que contra la orden devolución se interpuso con fecha 13 de marzo de 2.018, y es precisamente la actitud silente de la Administración a la que alude el Auto en su Razonamiento Jurídico Primero, respecto de dicha solicitud, lo que hace que de conformidad a lo dispuesto en el art. 117.3 de la Ley 39 /2015, el silencio de la Administración es un silencio positivo, esto es, que dicha actitud silente se considera una respuesta afirmativa en orden a conceder la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado.
A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis:
- En el presente recurso se reitera el interés en la concesión de una medida cautelar, aunque en cuanto a la intención principal, se pretende dejar sin efecto una medida de devolución, y, por tanto, la finalidad legítima del recurso contencioso-administrativo se limita a consentir la permanencia en territorio español de quien accedió sin tener autorización o estar legalmente habilitado para su' estancia o permanencia en él.
Y en cuanto a la posible nulidad por infracción del artículo 117.2 de la Ley 39/2015, dispone: (...)
Es decir, de un examen del precepto, se puede apreciar que éste exige, en la solicitud de suspensión a instancia de parte, sea ésta quien acredite la concurrencia de los elementos determinantes de esos perjuicios que hagan decaer la eficacia y el principio de ejecutividad de las resoluciones administrativas, nos debemos de remitir nuevamente al invocado escrito de recurso alzada, en el que la ahora recurrente se limitó a interesar la suspensión en base a presuntos perjuicios ("ya que la misma podría causar daños de imposible o difícil reparación", se decía), sin aportar si quiera una prueba, aunque sea indiciaria.
Como es sabido, en toda solicitud de medida cautelar es procedente la ponderación de los intereses públicos y de tercero, atendiendo el perjuicio que para el interés general -de mayor observancia que sobre el particular-, pudiera acarrear la adopción de la medida cautelar solicitada, y sin perder de vista en todo caso tanto la posible concurrencia de un peligro de daño jurídico para los intereses del recurrente por una posible demora del proceso ("periculum in mora" ), como la eventual apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado, con la consiguiente probable ilegalidad del actuar administrativo ("fumus boni iuris"), extremos esto que no se dan, puesto en casos como el presente, sólo decae ese interés general en caso de arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares (en los términos prevenidos en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011 RLOEX), sí que es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o de la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general ( STS de 21 de noviembre de 2000, r. casación 5417/1996 y de 17 de noviembre de 2004, r. casación 4547/2002). Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye también una o la finalidad...
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