STSJ Andalucía 2321/2019, 12 de Julio de 2019
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:9841 |
| Número de Recurso | 438/2018 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Número de Resolución | 2321/2019 |
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
29 SENTENCIA Nº 2321/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 438/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZ
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª. BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
___________________________________
En la Ciudad de Málaga, a 12 de julio de 2019.
Esta Sala ha visto el presente el recurso contencioso-administrativo número 438/2018, interpuesto por la Procuradora Sra. Huescar Durán nombre de doña Patricia, asistida por la Letrada Sra. Cristobalen Jorquera, frente a resolución del TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE ANDALUCÍA, SALA DE MÁLAGA, Administración representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el reseñado en la encabezamiento fue presentado escrito el 11/06/2018 en esta Sala interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Tribunal Regional de Andalucía, Sala de Málaga, de 25/01/18 que acuerda desestimar la reclamación económico-administrativa NUM000, IRPF.
El recurso es admitido en Decreto de 22/06/18 que también acuerda su tramitación conforme a lo dispuesto en el capítulo I del título I de la Ley 29/1.998.
Seguido el curso de los autos es sustanciada demanda con escrito recibido el 2/11/18, donde es expuesto cuanto es tenido por oportuno para pedir Sentencia por la que se anulen las liquidaciones recurridas y:
-
Se acuerde que deben emitirse nuevas liquidaciones en las que se deduzca como gasto el total del salario percibido por el esposo de la recurrente, tomando además este contrato en consideración para determinar la aplicación de la deducción por creación de empleo. Y, así mismo, se considere que sólo puede estimarse como ingreso, en cuanto a las ventas de sellos timbres y recargas la comisión, no el precio total de venta.
-
Se acuerde que no procede imposición de sanción alguna.
Todo ello con lo demás procedente en derecho.
Dado traslado a la Administración para contestar a la demanda, fue realizada mediante escrito de 25/01/19, donde expone cuanto considera oportuno para pedir día sentencia por la que, desestimándola, confirme el acto impugnado por ser conforme a Derecho.
En Diligencia de 1/02/19 es fijada la cuantía del recurso en 90.109,21 € euros.
El 8/2/19 es dictado auto recibiendo el pleito a prueba y admitidas las pruebas en el mismo reseñadas, que una vez practicadas son puestas de manifiesto a las parte para conclusiones, presentadas por la recurrente con escrito de 8/04/19 y por la recurrida con escrito de 16/05/19, quedando los autos pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo con diligencia de 17/05/19, acto que tuvo lugar el pasado día tres.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales, con la demora derivada de la acumulación de asuntos.
Objeto del recurso presente es determinar si se ajustan a derecho la resolución del Tribunal Económico Administrativo Tribunal Regional de Andalucía, Sala de Málaga, de 25/01/2018, que acuerda desestimar la reclamación económico-administrativa NUM000, interpuesta por la parte ahora recurrente frente al los acuerdos de la Inspectora Regional Adjunta de la Dependencia Regional de al Inspección (sede de Málaga), de finalización del procedimiento de tasación pericial contradictoria, acuerdo de liquidación y de imposicón de sanción IPF 2010 y 2011, nº expediente NUM001 y NUM002, respectivamentem, por importe de 56.523,84 € y 33.585,37 €.
La parte recurrente expone, en síntesis:
- La cuestión litigiosa trae causa es un procedimiento de comprobación e investigación de los ejercicios 2010 y 2011 del IRPF.
De lo que resulta del expediente adminsitrativo, lo que se evidencia es:
1. Que inicialmente los valores que planteaban la Administración tributaria eran unos y los que finalmente asumió, estimando en parte las alegaciones de la parte, fueron otros. Así, por ejemplo, tras tasación pericial contradictoria, se modifica el valor inicial dado a un inmueble, que determinó una ganancia patrimonial en el ejercicio 2011, y se baja de 329.000€, primero a 207.343€ y finalmente a 158.820,85€.
Finalmente, unas iniciales liquidaciones por importe de 72.708,77€ acaba en una liquidación por importe de
56.523,84€
2. Que la hoy recurrente facilitó cuanto se le pididó salvo unos datos informáticos que, por causas ajenas, se perdieron.
Obran en el expediente, en el cd1, multiplicidad de correos con aportación de cuantos documentos se solicitaban. Incluso en correo de 14 de abril de 2014, cuando se comunica que el CD facilitado estaba vacio, inmediatamente se contesta facilitando los ficheros con el diario de 2010 y el de 2011.Y:
( En correo de 5 de mayo se aporta toda la información bancaria de la Caixa.
( En correo de 2 de mayo la de la cuenta de Barclays.
( En correo de 15 de abril los libros de IVA 2010 / 2011 del timbre y Once
Están en el expediente todos los documentos contables y los soportes que los sustentan y todo ello fecilitado por la hoy recurrente.
3. Que, en lo referente a la regularización por consumos de explotación, si se incluía como ingreso el importe de las ventas de sellos, efectos timbrados y recargas telefónicas, necesariamente habría de computarse como gasto el importe invertido en la adquisición de estos productos.
24. Que el sueldo asignado, y deducido como gasto, al esposo de la recurrente, era ajustado a sus actividades, siendo real la prestación de los servicios alegados en los ejercicios 2010 y 2011.
La resolución controvertida:
1. Respecto a la primera cuestión, el TEAR considera, básicamente, que, si sólo se computan en esos productos las comisiones, se actúa correctamente. Verdaderamente en ello no hay oposición, porque el resultado sería el mismo que proponía esta parte, es decir, computar el importe que se invirtiera en al compra como gasto y el que se obtuviera en la venta como ingreso, porque, obviamente la diferencia sería la comisión.
Por tanto, podrá hablarse de diferente forma de computar, pero no de diferente resultado o de ocultación de datos.
Pero es que eso no es lo que se hace en las liquidaciones que se recurre. En ellas se computa como ingreso el total del importe de la venta de esos productos Y, ademas, se computa también como ingreso la comisión, pero no se considera como gasto el importe de su costo. De esta forma el resultado no es el que debería ser y se duplica un ingreso injustificadamente sin admitir como gasto lo que es imorescindible para la obtención de dicho ingreso.
2. Respecto a la segunda cuestión se considera que el importe del salario abonado al esposo no es acorde con el valor de mercado de los servicios prestados, reconociendo la existencia de contrato de trabajo, el alta en la Seguridad Social, las cotizaciones y la realidad de la prestación de los servicios, pero identificando salario de mercado con uno que fija la actuaria sin saberse bien con base en qué, aunque partiendo del Convenio general del Comercio de Málaga.
Conforme a ello, cuando admite este gasto, se invoca una norma laboral (el convenio), reconociendo por tanto la naturaleza laboral de la relación, y, sin embargo, se niega la aplicación de este contrato para la reducción por creación de empleo afirmando que no está acreditada la relación laboral, lo que es claramente contradictorio.
3. Finalmente sobre la sanción aplicada se estima que hay culpabilidad porque lo que se discute no es suceptible de interpretación y, aunque no haya ánimo de defraudar, se estima que sí hay un desprecio de la norma y que se destruye la presunción de buen fe porque al Administración tributaria tuvo que realizar las labores de comprobación para constatar la incorrección, incluso se alega la incorrecta declaración del inmueble.
Hay que señalar que, habida cuenta el contenido del expediente administrativo, del que se ha dado traslado para formalizar esta demanda, a efectos de aclarar debidamente las cuestiones antedichas es necesario practicar dos purebas periciales:
1. Una para acreditar que en la liquidación que hace la adminsitración no se está computando sin más la comisión de la venta de sellos, efectos timbrados y recargas telefónicas, sino que se está computando como ingreso El total del importe de estas ventas mas la comision, mientras que no se están computando los gastos de adquisición, cuando todo ello está acreditado con facturas no negadas.
2. Otra que incluya un estudio de mercado para acreditar que el salario que se abonaba al cónyuge en relación con los servicios que prestaba era un salario de mercado habida cuenta su cualificación y responsabilidades.
-Sobre el computo de las operaciones de venta de sellos, timbres y recargas
Conforme a la Ley, no hay discusión en que deben declararse todos los ingresos, pero de ellos ha de deducirse los gastos necesarios para su obtención.
Como hemos dicho, en lo referente a la regularización por consumos de explotación, si se incluye como ingreso el importe de las ventas de sellos, efectos timbrados y recargas telefónicas, necesariamente habrá de computarse como gasto el importe invertido en la adquisición de estos productos.
Dice la resolución del TEAR que lo que debe computarse es la comisión que se acaba obteniendo en esyas operaciones, que eso es el ingreso.
No se disiente de ello, pero la liquidación recurrida no hace eso, sino que computa como ingreso la comision, pero mas el total del precio de venta de estos productos, duplicando así las cantidades, ya que el margen comercial o comisión está incluído en el...
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