SAP Las Palmas 334/2019, 9 de Julio de 2019
| Ponente | VICTOR MANUEL MARTIN CALVO |
| ECLI | ES:APGC:2019:1578 |
| Número de Recurso | 371/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 334/2019 |
| Fecha de Resolución | 9 de Julio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
? SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000371/2018
NIG: 3501942120160002032
Resolución:Sentencia 000334/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000346/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana
Apelado: Belarmino ; Abogado: Jose Luis Campillo Alhama; Procurador: Carmen Dolores Padilla Nieto
Apelado: Esperanza ; Abogado: Jose Luis Campillo Alhama; Procurador: Carmen Dolores Padilla Nieto
Apelante: ANFI DEL MAR S.A.; Procurador: Antonio Carlos Vega Melian
Apelante: ANFI RESORTS S.L.; Procurador: Antonio Carlos Vega Melian
Apelante: ANFI SALES; Procurador: Antonio Carlos Vega Melian
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot
Don Víctor Manuel Martín Calvo
SENTENCIA
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a nueve de julio de dos mil diecinueve;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 346/2016) seguidos a instancia
de don Belarmino y doña Esperanza, parte apelada, representados en esta alzada por la procuradora doña Carmen Dolores Padilla Nieto y asistidos por el letrado don José Luis Campillo Alhama, contra las entidades mercantiles ANFI SALES, S.L., ANFI RESORTS, S.L. y ANFI DEL MAR, S.A., parte apelante, representadas en esta alzada por el procurador don Antonio Carlos Vega Melián y asistidas por el letrado don Javier de Andrés Martínez, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia No. 2 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:
Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Carmen Dolores Padilla Nieto en nombre y representación de Don Belarmino y Doña Esperanza frente a ANFI DEL MAR,S.L., ANFI SALES S.L. y ANFI RESORTS S.L. y estimando parcialmente la reconvención formulada por el Procurador Sr. Antonio Vega Melián en nombre y representación de ANFI DEL MAR,S.L., ANFI SALES S.L. y ANFI RESORTS S.L. frente a aquéllos, debo declarar la nulidad radical del contrato suscrito el 11.1.1999 (con referencia NUM000 ) y de cualquier otro anexo de dicho contrato con la consiguiente devolución del pago hecho en virtud del precio del contrato por importe de 13.835,56 euros (27060 marcos), con la consiguiente condena a los23 demandantes a la devolución de los certificados de socio y a abonar 2.767,11 euros o 5412 marcos, valor de los períodos en que han tenido a su disposición el derecho adquirido,así como debo declarar la improcedencia del cobro anticipado de la cantidad de 27060 marcos alemanes o 13.835,56 euros y la obligación de las demandadas de devolver dicha cantidad, y todo ello, con la imposición de los intereses a que alude el fundamento de derecho tercero de esta resolución, sin hacer expresa condena en costas procesales.
La referida Sentencia, de fecha 31 de julio de 2017, se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 9 de julio de 2019.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Es objeto de apelación la sentencia que estimando parcialmente la demanda y parcialmente la reconvención declarara la nulidad absoluta de un contrato concertado en fecha 11 de enero de 1999 de aprovechamiento por turno denominado "afiliación al Club Monte Anfi", de carácter indefinido y sobre apartamento "flotante" y condena a las entidades demandadas a la devolución del precio satisfecho (27.060 DEM) en importe de 13.835,56 € y otro importe idéntico en concepto de pagos anticipados indebidos condenando, al propio tiempo a los actores-reconvidos, a pagar a las demandadas-reconvinientes un importe de 2.767,11 € (5.412 DEM) en concepto de contraprestación por las anualidades en que rigió el contrato y pudo ser usado (2000 a 2010, ambos inclusive) resultado de dividir el precio satisfecho entre 50 - años máximos de duración del régimen - y multiplicarlo por las 10 anualidades en que mantuvo su vigencia.
Frente a dicha resolución se alzan la demandadas sosteniendo:
-
- que es de aplicación la disposición transitoria única de la Ley 4/2012.
-
- que la disposición transitoria de la Ley 42/98 también permite la existencia de contratos por tiempo indefinido.
-
- que no procede la devolución de los pagos anticipados al haber transcurrido un tiempo sustancial desde la firma del contrato y además es incompatible con la nulidad del mismo.
-
- indebido cálculo de los derechos de restitución siendo procedente la indemnización solicitada en la reconvención conforme a la pericial realizada y, subsidiariamente, indebido cómputo del periodo disfrutado (dice ser 15 años y no los 10 fijados en la sentencia)
-
- ejercicio antisocial de los derechos, actos propios y abuso de derecho.
No se discute que el contrato litigioso se constituyó vigente la LATBI de 1998 sin límite temporal alguno, ni tampoco que el derecho de aprovechamiento establecido recae sobre lo que denominan las demandadas apartamento "flotante".
Obviamente si el contrato litigioso nació en el año 1999, vigente la LATBI de 1998 (antes, por tanto, de la vigente ley de 2012) debía acomodarse a dicha primera legislación a la que quedaba sometida desde su nacimiento y si, con respecto a ella, el contrato nació adoleciendo de nulidad absoluta, nulo será en todo momento sin posibilidad de ser sanado ni poder recuperar vigencia a pretexto de una nueva interpretación a través de la nueva legislación. La disposición transitoria de la vigente Ley sería aplicable exclusivamente a los contratos nacidos bajo la vigencia de la Ley de 1998 pero que fueran válidos; lo que - como se verá - no es el caso.
Pese al esfuerzo interpretativo que la parte recurrente realiza en orden a la posibilidad de existencia de regímenes preexistentes a la vigente Ley de aprovechamiento de 2012 conforme a su disposición transitoria, en el supuesto enjuiciado la Sala ha de estar a la doctrina constante de nuestro Tribunal Supremo ya referida y fijada definitivamente en STS de 19 de febrero de 2016 según la cual:
En relación a la duración indefinida del régimen sobre el que se constituyó el derecho de los actores ciertamente esta Sección 5, y al contrario de la sección 4ª, siempre ha mantenido distinta interpretación de la disposición adicional segunda (apartado 2 §3) de la LATBI 1998 que disponía:
(.) En la escritura de adaptación, el propietario único del inmueble deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, [1] idéntica a la de los ya enajenados. Si desea comercializar los turnos aún no transmitidos como [2] derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, pero sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados. Si desea [3] transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida
[Los números entre corchetes son nuestros al igual que el destacado].
Hemos considerado que dicha disposición venía a recoger las tres posibilidades de adaptación de un régimen preexistente; la primera [que entendíamos permitía el acotado anterior 1] en la que todo el régimen es idéntico al previamente constituido, esto es, en el que la enajenación de los derechos a transmitir en el futuro serán idénticos a los ya enajenados; la segunda [acotado 2] en el que el régimen sería dual al coexistir de un lado los aprovechamientos transmitidos antes de la adaptación con el régimen previo junto a la los nuevos aprovechamientos transmitidos posteriormente [de ahí que la citada disposición establezca que ".sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados"] y, finalmente, [acotado 3] que todo el régimen se transforme al nuevo régimen de aprovechamiento que establece dicha Ley [supuesto éste en el que incluso la disposición permitía, así entendíamos, el mantenimiento de la duración que tenía en régimen preexistente, incluso si era indefinida].
El apartado 3 de dicha disposición transitoria segunda decía que «Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de...
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