STSJ Andalucía 2273/2019, 2 de Julio de 2019
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:9774 |
| Número de Recurso | 2118/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 2273/2019 |
| Fecha de Resolución | 2 de Julio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
10 SENTENCIA Nº 2273/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 2118/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORA/ES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 2 de julio de 2019.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 2118/2018, interpuesto por el Procurador Sr. Carrión Marcos, en nombre de don Alejo, asistido por el Letrado Sr. Maldonado Muñoz, contra el Auto nº 138/18, de 23 de abril, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de MÁLAGA, en pieza separada de medidas cautelares al PA 62.1/18, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN del GOBIERNO en ANALUCÍA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.
Contra el mencionado auto es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 14/05/2018, con base a los motivos que se exponen, pidiendo (se entiende) la revocación del auto impugnado y la adopción de la medida cautelar pedida.
El Abogado del Estado presentó escrito el 31/05/18 de impugnación al recurso de apelación presentado, por las razones que se hacen constar, pidiendo su desestimación con imposición de costas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día doce de junio.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó el Auto nº 138/18, de 23 de abril, en pieza separada de medidas cautelares al PA 62.1/18, que desestima la suspensión de la resolución de la Delegación del Gobierno en Andalucía 14/12/17 por la que se desestimó el recurso de alzada formulado por el recurrente frente a la previamente dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga acordando la inmediata devolución del recurrente.
Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicho auto la parte apelante alega:
-FALTA DE MOTIVACIÓN
La motivación de una resolución judicial constituye el deber de fundamentación y exteriorización de la razón de la decisión. Implica, por tanto, una explicación y argumentación de lo que se resuelve en la misma.
La adecuada motivación, permite que las partes conozcan la razón de la decisión e igualmente, que exista un adecuado control de las resoluciones judiciales a través de los pertinentes recursos, de forma que un Tribunal superior pueda controlar la correcta aplicación del Derecho.
La necesidad de la motivación abarca tanto el aspecto jurídico como a la determinación de los hechos que se estiman acreditados, porque toda labor de aplicación del derecho tiene como presupuesto, no sólo la determinación de la norma aplicable y de su contenido, sino el previo acotamiento de la realidad a la que ha de ser aplicada.
El art. 120.3 de la C.E. Establece" Las sentencias serán siempre motivadas" integrándose dicho precepto en el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva del art. 24 de la C.E.
Los arts. 248 de la LOPJ y 208 de la LEC. Extienden la obligación de la fundamentación o motivación a los autos ( los autos serán siempre fundamentados ...." dice el apartado segundo del art. 248 de la LOPJ.
Existen resoluciones judiciales que llevan forma de auto, que precisan de una muy importante motivación, como los que acuerdan medidas cautelares.
Sin embargo el Auto que se recurre no motiva ni entra a analizar cuáles son las causas de la denegación de la medida cautelar solicitada. Tampoco señala cuales con los preceptos legales en los cuales se fundamenta para denegarla, únicamente se limita a desestimar la medida cautelar sin entrar a valorar ni motivar el porqué, es más, deniega la medida cautelar sin que la administración recurrida haya remitido el expediente, lo cual supone, a juicio de esta parte, la existencia de una evidente falta de motivación del auto que se recurre ya que nos encontramos con una resolución que infringe, desde la óptica de esta parte, los necesarios requisitos que la misma debe contener a la luz de los preceptos antes citados; produciendo indefensión a esta parte al no poder atacar los argumentos por los cuales se desestima la medida, lo que lleva a una vulneración del art. 24 de la C.E..
-Establece el art. 129 de la LJCA, que el interesado podrá solicitar en cualquier estado del proceso las medidas necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia.
El artículo 130 de la LJCA, establece que previa valoración de todos los intereses en conflicto, la medida podrá acordarse cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, denegándose cuando ocasionara perturbación grave de los intereses generales o de tercero.
En nuestro supuesto el Sr Alejo a tenor de la jurisprudencia del TS. y del objeto del presente proceso se desprende con toda claridad la necesidad de acordar la suspensión de la ejecución de la resolución de expulsión ya que la no suspensión, en efecto, pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, sin que una eventual estimación posterior en sentencia pudiera mitigar o reparar esa realidad, y especialmente en razón de que en el presente caso la sanción impuesta es la expulsión del territorio español de modo que si fuera ejecutada el recurso perdería plenamente su finalidad al encontrarse ya mi representado fuera del territorio español.
La jurisprudencia viene a recoger, que cuando se impugnan sanciones lo que está en juego es la hipotética vulneración de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 24.1 y 25 de la C_,.E., y siendo ello así, la vinculación más fuerte del juez para con tales derechos arrastra como regla un criterio favorable a la
suspensión de la ejecutividad de la sanción administrativa en los casos en que la ejecución sea, en todo o en parte irreversible
Es decir, en los casos en que por la naturaleza de la sanción impuesta no quepa reponer al sancionado que luego vea estimada su pretensión jurisdiccional en la misma e idéntica situación de la que hubiera disfrutado de no ejecutarse la sanción.
Esto es lo que ocurriría en nuestro caso ahora enjuiciado, pues de no suspenderse la ejecutividad de la sanción de expulsión, habrá quedado ejecutada irreversiblemente, sin que se pueda reponer la situación jurídica de la que hubiera disfrutado en el caso de que la sanción hubiera sido declarada no ajustada a derecho.
Todo ello sin que conozcamos que perturbación grave para el interés general ni tercero haga necesario la ejecutividad de la sanción impuesta, ya que el auto que desestima la medida menciona no hace referencia a ninguna perturbación ni circunstancia que justifique su decisión.
Es más, en este caso concreto nos encontramos con la dificultad de no poder hacer efectiva la orden de expulsión, ante la dificultad del país de origen, Guinea Conakri, a reconocer a sus nacionales por lo que se hace imposible, máxime cuando el mencionado país no tiene representación diplomática en España, así mismo, la Administración no aporta ningún prueba ni ofrece dato alguno sobre las devoluciones efectivas a este país, cuantas se han realizados, cuantas no se han podido ejecutar etc. lo que nos lleva a la conclusión, ante tal silencio, de que el país Gambia no reconoce a estas personas como nacionales suyos, haciendo inviable su devolución.
Así mismo el derecho Comunitario es claro y tajante al respecto, inmigrantes irregulares, a los que se les impone una sanción de expulsión, o efectivamente se les expulsa, o se les regulariza.
Y ello se deriva de la Directiva 200(/115/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo de diciembre de 2008, en concreto de la interpretación del art. 6, tal y corno declaró la Comisaria
Europea de Interior el 7 de abril de 201O.
El estado Español, en cumplimiento de sus obligaciones de transposición de la normativa comunitaria, debería proceder a regularizar las situaciones de los extranjeros no comunitarios cuando no se puede ejecutar la decisión de expulsión. Y esa regularización de los lnexpulsables solo puede consistí,; en los términos del art.
6.4 de la Directiva 2008/115/CE, en la concesión de un permiso de residencia y trabajo, u otra regularización que otorgue tales derechos por razones humanitarias.
Por todo ello, y ante la imposibilidad de ejecutividad de la sanción y siendo aplicable la Directiva 2008/115/CE, que llevaría a la regularización de mi representado, así corno en apariencia de buen derecho en los términos expuestos procede estimar la suspensión de la medida de expulsión del territorio español.
A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis:
- El recurso no desvirtúa la fundamentación jurídica de la Resolución recurrida, toda vez que la misma es ajustada a Derecho.
Al respecto, y como base de su impugnación, se limita a hacer una trascripción literal de las alegaciones y fundamentos jurídico materiales vertidos en la demanda referidos tanto a la medida cautelar, lo cual supone una infracción del principio de no reiteración de argumentos de la primera instancia, como al fondo de la cuestión a resolver en la procedimiento principal -y relativos a la presunta falta de motivación de la resolución...
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