AAP Madrid 87/2019, 20 de Marzo de 2019
| Ponente | PABLO QUECEDO ARACIL |
| ECLI | ES:APM:2019:5478A |
| Número de Recurso | 568/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 87/2019 |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007750
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0270510
Recurso de Apelación 568/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid
Autos de Ejecución de títulos judiciales 252/2017
APELANTE: Dña. Montserrat
PROCURADOR Dña. MARIA DEL PILAR PEREZ CALVO
APELADO: D. Clemente y Dña. Patricia
PROCURADOR D. OSCAR GIL DE SAGREDO GARICANO
A U T O
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO
Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL
En Madrid, a veinte de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los presentes autos sobre Ejecución Título Judicial nº 252/2017, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid, en los que aparece como parte apelante Dña. Montserrat, representada por la Procuradora Dña. MARÍA DEL PILAR PÉREZ CALVO y defendida por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER MELENDEZ ZOMEÑO, y como apelada D. Clemente y Dña. Patricia ., representados por el Procurador D. OSCAR GIL DE SAGREDO GARICANO y defendidos por la Letrada Dña. MÓNICA RUIZ BUTRAGUEÑO, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado por el mencionado Juzgado, de fecha 06/04/2018.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid, se dictó Auto de fecha 6/04/2018., cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
" Debo desestimar y desestimo la oposición formulada por DOÑA Montserrat (que actuó con representación técnica de DOÑA MARÍA DEL PILAR PÉREZ CALVO), a la acción ejecutiva ejercitada por DOÑA Patricia y DON Clemente (con representación técnica de DON ÓSCAR GIL DE SAGREDO GARICANO), a los solos efectos del proceso de ejecución de referencia.
En consecuencia, procede seguir adelante con la ejecución por la cantidad por la que se despachó ejecución, ello con imposición de costas a la parte ejecutada"
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada-ejecutada Dña. Montserrat, al que se opuso la parte apelada D. Clemente y Dña. Patricia y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 6 de marzo de 2019.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado.
El debate.
Los demandantes instaron la ejecución de la sentencia firme de fecha 12-7-2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 89 de los de esta Villa, por allanamiento de la demandada, a la que condenaba a reintegrar la posesión inmediata de una vivienda a sus propietarios D. Clemente y Dª Patricia,
La demandada se opuso alegando nulidad radical del despacho, pues aunque la sentencia acordó la obligación de reintegro de la posesión inmediata de la vivienda sita en el número NUM000 de la madrileña CALLE000
, escalera NUM001, piso NUM002 (finca registral número NUM003 el Registro de la Propiedad número 2 de Madrid, con anejo inseparable de plaza de aparcamiento), declarando que es propiedad de los ejecutantes. En la sentencia de divorcio de 2- 10-2015, otorgaba el derecho al uso y disfrute de la misma a ella y sus hijos menores Dª Ana, D. Elias, y Dª Claudia, derecho de los menores que debe ser protegido a ultranza.
Recurso del ejecutado.
PRIMER MOTIVO.- SE INTERPONE POR VULNERAR EL AUTO RECURRIDO NORMAS DE ORDEN PUBLICO. ART. 142 Y SIGUIENTES DEL C.C. LA LEY ORGÁNICA 1/1996, DE 15 DE ENERO, CONVENIOS Y TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS DE LOS NIÑOS. ART 21-1 DE LA LEC.
PRIMERA VULNERACIÓN DE LAS NORMAS DE ORDEN PÚBLICO.
El auto recurrido, desestima la oposición a la ejecución sobre la base de una presunción, entendemos que la misma es contraria al ordenamiento jurídico por vulnerar normas de orden público y por ser contrario a la reiterada jurisprudencia y doctrina. En el ejercicio de la acción reivindicatoria y de desahucio en precario, se debe demandar a todos los ocupantes conocidos o no y en el presente procedimiento la actora no lo ha hecho así. Debió haber demandado a la totalidad de los ocupantes, que eran conocidos por la actora y así lo admite en su demanda principal véanse los DTOS. 26-b 26-c y admite la actora que sus nietos tienen atribuido el derecho de usar la que fuera la vivienda familiar.
Estableciendo la jurisprudencia y reconociéndolo así la actora en su demanda, que la acción se debe dirigir contra todos los ocupantes.
Requisitos que exige la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo para que prospere la acción reivindicatoria de la propiedad o dominios
Ejercita la parte actora acción reivindicatoria de la propiedad a fin de lograr que se ordene a la demandada (nuera) a entregar la posesión material de la vivienda que viene ocupando y que es propiedad de mis representados (suegros). Para que prospere esta acción han de concurrir los siguientes requisitos ( STS de
14.1.2010, Recum5806 / 2000):
3°) Que la acción se dirija inexcusablemente contra el poseedor o detentador de la cosa cuya propiedad se reclama, detentador que si opone un título que legitime la posesión, impone al reivindicarte las necesidades
de pedir y demostrar la ineficacia del mismo para oponerse a la entrega de la posesión inmediata que el actor pretende.
El problema jurídico que se plantea, es el siguiente: ¿si las partes pueden disponer a su libre criterio y plantear la demanda de desahucio en precario, eligiendo desahuciar a unos ocupantes si y a otros no, y si esta cuestión vulnera normas de orden público, pues la sentencia se pretende hacerla efectiva frente a terceros ajenos al procedimiento (indefensión)?
No habiendo sido parte en el procedimiento principal y ni en la ejecución los tres hijos menores a quien otra sentencia, en este caso del juzgado de familia les otorga el uso y el disfrute, entendemos que no les puede obligar otra resolución judicial de un procedimiento en el que no han sido parte, cuando la actora era conocedora de estos hechos.
Mi representado no puede incumplir una resolución judicial en la que se atribuye el uso y disfrute a sus hijos, si bien reconoce que ella no tiene derecho alguno, pero que si lo tienen sus hijos, la misma no puede ser cumplida por los defectos formales existentes en la demanda del procedimiento principal, que debería haber demandado también a sus hijos, el resto de ocupantes (por si le daba pudor al actor, especificar que se trata de sus nietos) y al no haberlo hecho la actora en su momento, ahora no puede pretender que la sentencia se ejecute sobre terceras personas ajenas al procedimiento principal y a la ejecución.
No se puede reintegrar la vivienda dejándola libre, vacía y expedita por existir tres menores con derecho de uso atribuido por otra sentencia y no existiendo ninguna resolución contra ellos que les obligue
En este sentido se ha manifestado el Tribunal Supremo. Para fundamentar estos hechos se aportó en la oposición a la ejecución la sentencia de divorcio del Juzgado de Instancia 93 y de la Audiencia Provincial de Madrid Sección Vigesimonovena como DTO N° 1.
SEGUNDA VULNERACIÓN DE LAS NORMAS DE ORDEN PÚBLICO, ART 21-1 DE LA LEC, ESTABLECE QUE EL ALLANAMIENTO NO SERÁ ADMITIDO EN PERJUICIO DE TERCEROS Y CONTRA EL INTERÉS GENERAL.
También y en cuanto al fallo del auto, "que como Doña Montserrat se allanó, ahora trae a colación, ex novo, que la sentencia de divorcio de fecha 22 de octubre de 2015, en su fundamento de derecho tercero: otorga el uso y disfrute a los tres hijos mencionados y a la madre DOÑA Montserrat
La fundamentación del AUTO, para desestimar la oposición a la ejecución es contraria al ART 21-1 DE LA LEC, que establece que el allanamiento no se puede realizar en contra del interés general y ni de terceros.
El auto recurrido con la desestimación de la oposición está dando validez al allanamiento (conociéndose que existían otros ocupantes en la vivienda), frente al contenido imperativo del artículo mencionado, es decir está vulnerando una norma de orden público, que afecta al interés general y al de terceros, en este caso el de tres menores que no han sido parte en la demanda principal y en la ejecución a los cuales un juzgado de familia les atribuye el uso de la citada vivienda objeto de desahucio.
Por lo que el allanamiento debió ser rechazado o admitido pero debió haber comprobado el juzgado la falta de legitimación pasiva y haber seguido el procedimiento, instado a la actora a cumplir con el ART.404 de la LEC, debió haber sido requerido el actor para que para que subsanara la evidente falta de legitimación pasiva, al no haber traído al juicio a todos a los que iba a perjudicar la sentencia, es decir a todos los ocupantes de la vivienda y no solo a uno.
Resulta evidente que existía una clara falta de legitimación pasiva del ART. 4.16-3 de la LEC, falta de legitimación activa,
Tercera vulneración de las normas de orden público de derecho de familia y de...
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